Appalti di lavori: i concorrenti possono offrire soluzioni tecniche migliorative ma senza variazioni tipologiche e strutturali

Nelle procedure a evidenza pubblica finalizzate all’aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara e oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione. In tali casi non deve assegnarsi alcun punteggio e può procedersi all’esclusione qualora prevista espressamente dalla legge di gara. Questo afferma il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 5505/2019.

L’art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016, recante il Codice dei contratti pubblici e delle concessioni, detta la disciplina inerente i criteri di aggiudicazione di un appalto pubblico, per i settori ordinari. L’incipit dell’articolo è una invocazione metodologica orientativa: “I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta”. I criteri sono due: il “miglior rapporto qualità/prezzo” (OEPV) e il “minor prezzo”. In materia l’ANAC ha emanato nel 2016 le Linee guida n. 2, poi aggiornate nel 2018.

La scelta del criterio più idoneo costituisce espressione tipica della discrezionalità amministrativa e perciò è sottratta al sindacato del giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura e all’oggetto del contratto, non sia manifestamente illogica o basata su travisamento di fatti. Infatti, sia la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto tra i due indicati, che poi la scelta dei criteri più adeguati per l’individuazione della OEPV, costituiscono espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell’azione amministrativa, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, non siano manifestamente illogiche, arbitrarie ovvero macroscopicamente viziate da travisamento di fatto, con la conseguenza che il giudice amministrativo non può sostituire con proprie scelte quelle operate dall’Amministrazione. Le stazioni appaltanti, in sostanza, scelgono tra i due criteri quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, in quanto la specificazione del tipo di prestazione richiesta e delle sue caratteristiche peculiari consente di determinare correttamente ed efficacemente il criterio più idoneo all’individuazione della migliore offerta (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, sent. n. 482/2019).

Il criterio della OEPV garantisce meglio la valutazione dell’aspetto qualitativo ed evita che la competizione si concentri esclusivamente sulla riduzione dei costi; tuttavia determina un appesantimento della procedura e amplia gli spazi discrezionali della stazione appaltante. Richiede una particolare competenza e preparazione della stazione appaltante e per essa, della commissione di gara.

Il criterio del prezzo più basso garantisce la rapida definizione delle procedure di evidenza pubblica e riduce la discrezionalità della pubblica amministrazione (a volta considerata fattore in cui si annida la possibilità di corruzione) ma, sotto altro aspetto, tale criterio non consente di valutare alcuni aspetti qualitativi dell’offerta, spinge (a giudizio di alcuni) gli operatori economici a ridurre eccessivamente i costi, anche quelli legati alla manodopera, e crea il rischio di cordate che tentano di influenzare l’individuazione della soglia di anomalia. Questo criterio può presentarsi adeguato quando l’oggetto del contratto abbia connotati di ordinarietà e sia caratterizzato da elevata standardizzazione in relazione alla diffusa presenza sul mercato di operatori in grado di offrire in condizioni analoghe il prodotto richiesto (Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 7131/2018)

Il comma 14 dell’articolo tratta delle varianti progettuali in sede d’offerta, mentre le varianti in corso d’opera (cioè in sede di esecuzione) sono trattate nell’art. 149. Nel Codice del 2006 la disciplina era contenuta nell’art. 76. Il comma 14 non è stato modificato né dal correttivo del 2017 né dalla normativa “sblocca-cantieri” del 2019. Il comma 14bis, introdotto dal decreto correttivo, stabilisce che quando è utilizzato il criterio della OEPV “le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta” la cui interpretazione letterale ne limiterebbe l’applicazione ai soli lavori pubblici, sebbene elementi comuni con servizi e beni ci sono, eccome. La norma impedisce alla stazione appaltante di stimolare un confronto competitivo su varianti di tipo meramente quantitativo nel senso dell’offerta di opere aggiuntive, che potrebbero rivelarsi lesive del principio di economicità di esecuzione ovvero di qualità della prestazione principale.

L’art. 95 commi 14 e 14 bis sono espressione di un’esigenza già in precedenza segnalata dalla giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 1601/2015), cioè quella di evitare che l’operatore economico possa alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis con proposte che si traducano in una diversa ideazione del contratto in senso alternativo rispetto a quanto voluto dalla P.A. e ciò al fine ultimo di garantire che il confronto competitivo degli operatori ruoti, in condizioni di parità, attorno a un ben definito oggetto contrattuale (Tar Veneto, Sez. I, sent. n. 105/2018).

La sentenza in commento, seguendo la traccia di numerosi precedenti in materia, ribadisce le differenze tra offerte migliorative (ammissibili) e varianti progettuali (non ammissibili, salvo eccezioni), per la quale:

Ne deriva che possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste e che invece non sono ammesse tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest’ultimo.

Esponendo una parte della casistica affrontata dai Tar:

Quali sono gli effetti della presentazione di una variante non ammessa: in presenza di un offerta consistente in un aliud pro alio è obbligatoria l’esclusione, anche in assenza di una specifica previsione nell’ambito della lex specialis (Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 3029/2016). La difformità dell’offerta tecnica rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante legittima appunto l’esclusione e non già la mera penalizzazione dell’offerta nella attribuzione del punteggio (ex multis Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 2873/2019; Tar Umbria, Sez. I, sent. n. 620/2017; Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 633/2016).

Nel caso oggetto di interesse, ove la difformità riguardava una soluzione tecnica limitata al rivestimento esterno coibentante non praticabile e contraria alla lex specialis, invece il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima la (sola) non attribuzione di punteggio (punteggio zero) e non l’esclusione dell’intera offerta, poiché l’offerta non era espressamente prevista dagli atti di gara per l’evenienza occorsa.

Riferimenti normativi:

Art. 95 D.Lgs. n. 50/2016

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2 agosto 2019, n. 5505