Appalti il soccorso istruttorio non si applica per le offerte tecniche

Appalti il soccorso istruttorio non si applica per le offerte tecniche

Appalti: il soccorso istruttorio non si applica per le offerte tecniche

Nelle gare pubbliche per l’affidamento di un contratto, la stazione appaltante non può consentire ad un partecipante, tramite soccorso istruttorio, di sostituire ovvero completare l’originaria offerta, carente di alcune essenziali specifiche, prescritte a pena di esclusione dal capitolato speciale di appalto, con una successiva offerta, perché in questo modo si avrebbe incertezza assoluta o indeterminatezza del contenuto della proposta contrattuale in violazione della par condicio competitorum. In questi termini si è espresso il Tar Palermo con la sentenza 14.02.2020, n. 359.

Il caso controverso

La società ricorrente partecipava ad una gara indetta dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani per la fornitura di “due automezzi furgonati isotermici con impianto frigo destinati al Dipartimento di prevenzione veterinaria e al servizio di sanità pubblica, epidemiologica e medicina preventiva”, da aggiudicarsi col criterio del prezzo più basso sull’importo a base d’asta di 60.000,00 euro.

La società ricorrente, posizionatasi al secondo posto in graduatoria, impugnava davanti al Tar Palermo l’aggiudicazione in favore della concorrente.

Censurava fondamentalmente la violazione del principio di non modificabilità dell’offerta tecnica che avrebbe caratterizzato la scelta dell’impresa controinteressata.

Più in particolare, contestava che l’originaria offerta tecnica, da quest’ultima presentata, fosse del tutto carente rispetto alle indicazioni vincolanti contenute nel disciplinare di gara e nel capitolato tecnico.

Né migliore considerazione avrebbe potuto ricevere la seconda offerta tecnica, presentata del tutto irritualmente dalla controinteressata in corso di gara, che risultava del tutto difforme da quella originaria.

Per di più l’aggiudicataria aveva omesso qualsiasi indicazione, richiesta anch’essa a pena di esclusione dal disciplinare di gara, in merito a determinate garanzie circa la fornitura, l’assistenza tecnica, la manutenzione ‘full-risk’, l’aggiornamento degli automezzi.

Il complesso delle carenze riscontrate, riguardanti i profili tecnici dell’offerta, avrebbero dovuto impedire alla stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio, come precisato dall’art. 83, co. 9, del d. lgs n. 50/2016, con conseguente esclusione dalla gara della controinteressata, per indeterminatezza dell’offerta tecnica.

Il ricorso era oggetto di una serie di schermaglie processuali tanto che, in prima battuta, il Tar Palermo, con la sentenza n. 2017 del 1° agosto 2019, lo dichiarava inammissibile perché non tempestivamente notificato alla controinteressata, come imposto dall’art. 41, co. 2, c.p.a., per cause imputabili alla ricorrente stessa.

In sede di appello, il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Sicilia, con sentenza n. 18/2020, riformava la decisione del Tar Palermo e rimetteva la causa di nuovo al giudice di primo grado, davanti al quale, la ricorrente, in riassunzione ai sensi dell’art. 105 c.p.a., riproponeva le stesse censure e le domande formulate col ricorso originario.

Il soccorso istruttorio in generale

In cosa consiste esattamente il soccorso istruttorio?

In generale, il soccorso istruttorio è un istituto che consente ai soggetti coinvolti in un procedimento amministrativo di integrare la propria domanda, considerata dall’amministrazione incompleta o irregolare per aspetti formali, allo scopo di prevenire l’eventualità di diniego.

Deve innanzitutto distinguersi tra soccorso istruttorio nel procedimento amministrativo generale e soccorso istruttorio nei procedimenti selettivi, con particolare riguardo a quelli che prevedono una comparazione tra i partecipanti; all’interno di questi ultimi il soccorso istruttorio riceve una disciplina del tutto speciale per le procedure di evidenza pubblica di scelta del contraente, come emerge dal menzionato art. 83 d.lgs. 50/2016.

Il soccorso istruttorio generale – anche conosciuto come “rettificazione documentale” – è previsto dall’art. 6 L. n. 241/1990.

La disposizione chiarisce al comma 1, lett. b), che il responsabile del procedimento – nel corso dell’istruttoria – “può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali”.

Il tenore della disposizione (“può chiedere”), introduce il dubbio se il soccorso istruttorio abbia carattere obbligatorio ovvero facoltativo.

Il dubbio è in parte fugato dalla disposizione di carattere regolamentare di cui all’art. 71, comma 3, d.p.r. 445/2000, secondo cui: “Qualora le dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47 presentino delle irregolarità o delle omissioni rilevabili d’ufficio, non costituenti falsità, il funzionario competente a ricevere la documentazione dà notizia all’interessato di tale irregolarità. Questi è tenuto alla regolarizzazione o al completamento della dichiarazione; in mancanza il procedimento non ha seguito.”

La disposizione sembra quindi attribuire un obbligo al funzionario di attivare il soccorso istruttorio ed un onere per l’interessato di provvedere a colmare il deficit formale di documentazione, sanabile con integrazione o regolarizzazione.

In questo senso, si è espressa anche la quasi unanime giurisprudenza amministrativa secondo cui l’Amministrazione deve concedere il soccorso istruttorio per la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee ovvero incomplete, salvo che le stesse costituiscano falsità, qualora il modulo per partecipare al concorso pubblico rappresenti l’unica forma possibile per presentare la domanda (Tar Venezia, sez. I, 11.04.2019, n. 465; Tar Roma, sez. II, 8.04.2019, n. 4558).

Ciò risponde peraltro ai principi di leale cooperazione e di solidarietà tra cittadino ed amministrazione.

Tuttavia, con riferimento alle procedure comparative e di massa caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti, le quali pongono oneri specifici nei confronti di colui che ambisce ad ottenere le scarse e non facilmente riproducibili risorse finanziarie pubbliche, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 9 del 25.02.2014, ha affermato che il soccorso istruttorio non può essere invocato, quale parametro di legittimità dell’azione amministrativa, tutte le volte in cui si configurino in capo al partecipante obblighi di correttezza – specificati tramite il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’autoresponsabilità – che impongono a quest’ultimo di assolvere oneri minimi di cooperazione, quali il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti (cfr., anche, Cons. Stato, Ad. Plen., 3.3.2011, n. 3; Cons. Stato, sez. V, 21.6.2013, n. 3408; Cons. Stato, 15.11.2012, n. 5772; Cons. Stato, sez. IV, 27.10.2010, n. 8291).

Infatti, la produzione postuma di un documento o, parimenti, di un documento richiesto in una determinata forma, non può sanare retroattivamente la causa di esclusione o il mancato impedimento della decadenza, ben potendo l’imposizione di oneri formali a carico dei partecipanti alla procedura essere funzionale alla necessità di garantire il rispetto dei tempi del procedimento, a salvaguardia dell’interesse pubblico primario affidato dall’ordinamento alla cura dell’amministrazione procedente, nonché degli interessi secondari coinvolti (cfr., Tar Pescara, sez. I, 28 marzo 2019, n. 94; Tar Ancona, sez. I, 1° marzo 2019).

Per questo, ad esempio, in presenza di un modulo telematico non debitamente compilato, il principio del soccorso istruttorio finisce per essere recessivo rispetto al principio di par condicio che deve presiedere lo svolgimento della selezione (Tar Venezia, sez. III, 3.04.2019, n. 414; Tar Roma, sez. I, 15.09. 2017, n. 9752).

Il soccorso istruttorio non costituisce, quindi, un obbligo assoluto e incondizionato per l’Amministrazione, ove lo stesso contrasti, soprattutto nelle procedure selettive pubbliche, con altri principi, tra cui quello della par condicio che esclude il ricorso di forme di integrazione delle istanze, in caso di inosservanza di adempimenti procedimentali significativi adeguatamente rappresentati nella lex specialis (v., ex multis, Cons. St., sez. V, 5.12.2012, n. 6248).

Il soccorso istruttorio nelle procedure di evidenza pubblica

Caratteristiche particolari e disciplina del tutto specifica riceve il soccorso istruttorio in materia di procedure pubbliche di affidamento di contratti con pubbliche amministrazioni.

In questo caso, due importanti principi si contendono il campo: il principio della massima partecipazione dei potenziali contraenti e quello della par condicio tra i concorrenti.

In precedenza, il codice dei contratti pubblici, il d. lgs 163/2006, ora abrogato dal d. lgs 50/2016 (il nuovo codice dei contratti pubblici, attualmente in vigore), all’art. 38, comma 2-bis – nella versione introdotta dall’art. 39, comma 1, d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito dalla legge 11.08.2014, n. 114 – precisava che la “mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive …” non comportava l’immediata esclusione dalla procedura di gara del concorrente.

Inoltre, l’art. 46, comma 1-ter, del medesimo d. lgs 163/2006 – inserito dall’ art. 39, comma 2, del citato d.l. n. 90/2014 – precisava che: “Le disposizioni di cui all’art. 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.

Attualmente, l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 non solo consente di sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda ma – con riguardo al documento di gara unico europeo (parte essenziale della domanda di partecipazione) – estende il soccorso anche alle ipotesi di mancata presentazione dello stesso, assegnando al concorrente un termine non superiore a dieci giorni «perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie […]».

Pertanto, sono sempre possibili i rimedi alle carenze formali.

Tuttavia, è lo stesso art. 83, comma 9, ad escludere espressamente dal soccorso istruttorio la sanatoria di elementi “afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.

Ne consegue che, nella fase precedente l’esame dell’offerta tecnica ed economica, la Stazione appaltante ha l’alternativa – con esercizio di potere discrezionale sindacabile dal giudice – tra escludere dalla gara il concorrente o attivare il soccorso istruttorio; mentre, nella fase dell’esame delle offerte, già ammesse, può attribuire soltanto un punteggio ovvero può escludere per indeterminatezza o non chiarezza, ma non può consentire integrazioni.

Ci si trova di fronte, quindi, ad un evidente limite di applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio introdotto in modo inequivocabile dal legislatore e sostenuto dalla giurisprudenza, ciò perché non è ammissibile che il concorrente completi l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13.02.2019, n. 1030, Idem, 22.10.2018, n. 6005; Idem 3.04.2018, n. 2069; TAR Firenze, sez. I, 7.02.2019, n. 206; TAR Napoli, sez. I, 10.01.2019, n. 152; idem, sez. IV, 2.01.2019, n. 10; TAR Brescia, sez. I, 19.12.2018, n. 1219; TAR Milano, sez. I, 5.11.2018, n. 2500; TAR Roma, sez. II, 21.02.2018, n. 2016).

L’orientamento del Tar Palermo

La Scheda Tecnica della Disciplinare di gara, in conformità al Capitolato Speciale di appalto, fissava il contenuto minimo che gli automezzi proposti dovevano possedere, in modo da assicurare alla stazione appaltante la sussistenza degli elementi di funzionalità e di affidabilità della relativa fornitura.

Nel caso in esame, l’originaria offerta tecnica che la controinteressata aveva presentato era carente in una serie di aspetti rilevanti.

Dell’incompletezza della propria offerta tecnica, la stesa aggiudicataria appariva in realtà consapevole, avendo presentato una dichiarazione diretta nella sostanza a modificare ed integrare la proposta di gara.

Questa condotta è stata considerata dal giudice palermitano in netto contrasto col principio di immutabilità dell’offerta tecnica. Di conseguenza, la stazione appaltante, nel consentire al partecipante, tramite il soccorso istruttorio, di modificare ed integrare l’offerta tecnica carente, ha aperto un pericoloso varco alla possibilità di presentare proposte indeterminate in violazione del principio di trasparenza e par condicio competitorum (Cons. Stato sez. V, 3.04.2018, n. 2069; 4.04.2019, n. 2219).

Per questo, il TAR Palermo, nell’accogliere il ricorso, ha annullato l’aggiudicazione e dichiarato inefficace il contratto di appalto, ove stipulato.

Osservazioni conclusive

Le conclusioni alle quali è pervenuto il TAR Palermo sono condivisibili e, peraltro, non si discostano dal pressoché unanime indirizzo della giurisprudenza amministrativa.

Le illustrate norme del codice dei contratti pubblici hanno avuto l’effetto di ridurre notevolmente la portata del principio del rispetto della par condicio nelle procedure di evidenza pubblica e, nel contempo, hanno ampliato l’istituto del soccorso istruttorio.

In questi casi, il soccorso istruttorio consente agli operatori economici, in sede di gara, di integrare la propria domanda di partecipazione, che la stazione appaltante ritenga incompleta o irregolare per aspetti formali, in modo da evitare di essere esclusi.

E’ tuttavia evidente che le carenze nei contenuti essenziali, richiesti a pena di esclusione dalla disciplina speciale di gara, concernenti l’offerta tecnica, ossia la proposta formulata dal partecipante, non sono rimediabili col soccorso istruttorio, perché diversamente si aprirebbe la possibilità di una continua revisione della stessa, fino al momento in cui la Commissione di gara le esamina, con ovvi pericolosi riflessi negativi sui principi di trasparenza e di parità di condizioni.

Deve comunque osservarsi che, nei procedimenti di massa diversi dagli appalti pubblici, il principio della parità di trattamento, solitamente invocato quale limite del soccorso istruttorio, è soggetto in realtà ad una significativa perdita di rilevanza.

Si pensi, ad esempio, alle procedure per l’attribuzione di contributi economici cui aspirano i partecipanti, prive di valutazione comparativa tra le domande e riconosciuti previa verifica della sussistenza dei requisiti previsti dal bando e sino ad esaurimento delle risorse disponibili.

In questi casi, è del tutto accettabile che si tenti di attivare, in assenza di rivalità competitive tra i partecipanti, al soccorso istruttorio.

Riferimenti normativi:

D.lgs. 50/2016

D.lgs 163/2006

Tar Palermo, sez. II, sentenza 14 febbraio 2020, n. 359

 

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