Appalti, impresa “non invitata” presenta offerta: la partecipazione è valida

Appalti, impresa “non invitata” presenta offerta: la partecipazione è valida

Appalti, impresa “non invitata” presenta offerta: la partecipazione è valida

Anche quando l’Amministrazione abbia individuato specifici operatori da invitare alla procedura negoziata, non può negarsi all’impresa non invitata di presentare la propria offerta. Lo ha stabilito la Sezione I del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Catania, con la sentenza n. 1380, pubblicata il 13 settembre 2017.

PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI:
Conformi Sul principio di rotazione, in generale:

Tar Campania sez. IV, 9 luglio 2018, n. 4541

Sulla possibilità di escludere l’impresa non invitata alla procedura negoziata:

Tar Bologna 11 dicembre 2018, n. 968

Sulla ammissibilità della partecipazione alla procedura negoziata dell’impresa non invitata:

Tar Abruzzo sez. I de L’Aquila, 25 ottobre 2018, n. 397

Difformi Non si rilevano precedenti

La vicenda controversa

Nel caso di specie un Comune siciliano, ha indetto una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, per l’affidamento di lavori necessari alla messa in sicurezza dei solai di un plesso scolastico, per un importo posto a base di gara pari a Euro 149.866,29.

Alla procedura sono state invitate 20 imprese.

All’appello hanno risposto 12 imprese, tra le quali anche una impresa non invitata dal Comune che, venuta a conoscenza della procedura, ha deciso di partecipare alla gara, essendo in possesso dei requisiti di partecipazione richiesti.

Nondimeno, alla prima seduta di gara l’impresa autoinvitatasi è stata esclusa dalla procedura proprio in ragione dell’auto invito.

Tanto è stato mal digerito dalla aspirante concorrente la quale si è rivolta al Tribunale amministrativo regionale ivi insistendo, inter alia, per l’annullamento della propria esclusione e, contestualmente, per l’aggiudicazione dell’affidamento in suo favore (per inciso, la ricorrente ha proposto il maggior ribasso sui lavori a gara, ed è risultata, ancorché solo virtualmente, la prima graduata).

Tra principio rotazione e diritto di “autoinvito”

Due le censure proposte dalla ricorrente.

Con il primo motivo di ricorso è stata lamentata l’illegittimità del provvedimento di esclusione, non esistendo alcuna norma che faccia divieto ad un’impresa non invitata di partecipare ad una gara di appalto, laddove essa soddisfi tutti i requisiti di partecipazione richiesti dalla stazione appaltante.

Tanto più, come nel caso di specie, in cui l’Amministrazione – questa la tesi in ricorso – non avrebbe attinto le 20 invitate né dal proprio Albo fornitori né da previa indagine di mercato (i.e. avviso esplorativo con correlata richiesta di manifestare interesse all’affidamento), come invece prevedono le Linee Guida A.N.AC. n. 4 (da ultimo, aggiornate al Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56, con delibera del Consiglio n. 206 del 1 marzo 2018).

Insomma, sotto tale primo versante, nell’opinione della ricorrente le 20 imprese sarebbero stata invitate arbitrariamente”, e tanto sarebbe bastato per viziare l’intera selezione.

Con il secondo motivo la ricorrente ha – in subordine – paventato l’illegittimità dell’intera procedura di gara, con conseguente richiesta di riedizione, per violazione degli artt. 30 e 63, comma 2, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) e dei princìpi dell’evidenza pubblica, di trasparenza, pubblicità e concorrenza, dal momento che l’Amministrazione avrebbe fatto ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando, in assenza dei presupposti di legge e di un’adeguata motivazione della scelta così operata.

L’Amministrazione resistente, tra vari argomenti, si è difesa contestando (i) di non aver fatto riferimento al proprio (nutrito) Albo fornitori e (ii) di aver qualificato la procedura ai sensi dell’art. 63, cit. (trattandosi di una mera procedura negoziata sotto soglia comunitaria), per poi eccepire il principio di rotazione degli operatori economici a motivo del mancato invito alla ricorrente e, comunque, a tacitazione delle censure esposte dalla ricorrente.

Categorie lavori dissimili: nessuna rotazione

La sentenza in epigrafe merita particolare attenzione poiché si sofferma su due versanti dirimenti delle procedure di affidamento, specie di modesta entità: da una parte, i presupposti e le operazioni da svolgere ai fini della composizione del parterre di operatori economici da invitare ad una procedura negoziata (la sentenza riguarda una procedura indetta ante Decreto “Sblocca Cantieri”); dall’altro, la possibilità che un operatore economico non invitato possa partecipare ad una procedura negoziata avendone avuto conoscenza aliunde.

Il TAR, nel dirimere la controversia, ha preliminarmente escluso la conferenza, nel caso di specie, del richiamo al principio di rotazione.

In merito, si rammenta che, per i contratti sotto soglia, l’art. 36, comma 1 e comma 2 lett. b), del Codiceprevede che l’affidamento debba avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese.

Tale principio risponde all’esigenza di evitare la c.d. asimmetria informativa nel libero mercato “a causa del consolidamento di rendite di posizione in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), nonché in capo all’operatore invitato nella precedente procedura di selezione della Stazione Appaltante, senza che risultasse affidatario (per il quale il rischio di consolidamento della rendita di posizione è certamente attenuato rispetto alla posizione di vantaggio che caratterizza il gestore uscente)”.

Ebbene – osserva in sentenza il Tar Catania – nel caso di specie il principio de quo andava escluso poiché la (precedente) procedura alla quale era stata invitata la ricorrente riguardava altra categoria di lavori, sicché il nuovo appalto risultava “diverso” e, dunque, non ostativo all’invito.

L’impresa “autoinvitatasi” può gareggiare

Esaminato i presupposti in merito all’operatività o meno della rotazione, il Tar affronta il vero punctun dolens della vicenda: la possibilità, per una impresa non immediatamente invitata ad una procedura negoziata, di prendere parte alla procedura medesima.

In proposito, il Collegio aderisce al filone giurisprudenziale, patrocinato già ante D.Lgs. n. 50/2016, secondo cui ove l’Amministrazione abbia individuato gli operatori economici idonei a partecipare ad una procedura negoziata e, pertanto, invitati a partecipare alla stessa, non può negarsi ad un operatore economico non invitato – che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara – di presentare la propria offerta.

Sempre in forza di siffatto orientamento, resta salvo il potere dell’Amministrazione di esclude l’operatore economico non invitato dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente.

Parimenti, è fatta salva l’esclusione allorché la partecipazione dell’(originariamente) escluso comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e, in particolare, determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento della procedura semplificata in questione (i.e. procedura negoziata).

Gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva – si spiega anche qui – la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.

L’apprezzamento svolto, sul punto, in giurisprudenza (ma c’è ampia condivisione anche in letteratura) é conforme non solo e non tanto al principio del favor partecipationis, “costituendo […]” – si precisa – “piuttosto puntuale applicazione dell’altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti”.

Precisazione a latere: i giudici siciliani escludono che tale operare rechi una lesione del principio di segretezza delle offerte, principio che tutela la segretezza delle offerte, non gà l’indizione di una gara, soggetto, al contrario, agli (opposti) principi di trasparenza e pubblicità degli atti.

La decisione del TAR

Sul crinale delle considerazioni sopra sintetizzate, il Tar ha quindi accolto il ricorso proposto dall’impresa (autoinvitatasi), per l’effetto annullando disposte (i) esclusione e (ii) aggiudicazione, nonché dichiarando l’inefficacia del contratto, con obbligo di ripetizione delle operazioni di gara a decorrere dalla fase di ammissione.

La decisione in commento favorisce il principio del favor per la massima partecipazione, a vantaggio dell’interesse pubblico all’ampliamento della platea delle imprese in gara ed a quello delle imprese ad una maggiore concorrenzialità.

Tale statuite, che si condivide, è verisimilmente destinato ad essere replicato anche a fronte delle previsioni introdotte dal recente Decreto “Sblocca Cantieri”, il quale – come noto – ha ridotto, in talune ipotesi il numero degli operatori che, in seno ad una procedura negoziata, devono essere invitati.

Riferimenti normativi:

Art. 36 D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50

Linee Guida A.N.AC. n. 4

Tar Sicilia, sez. I, sentenza 4 giugno 2019, n. 1380