Appalti: indicazione separata, in sede di offerta, dei costi per la manodopera e degli oneri per la sicurezza, parola all’Adunanza Plenaria

Appalti: indicazione separata, in sede di offerta, dei costi per la manodopera e degli oneri per la sicurezza, parola all’Adunanza Plenaria

Appalti: indicazione separata, in sede di offerta, dei costi per la manodopera e degli oneri per la sicurezza, parola all’Adunanza Plenaria

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato è stata chiamata a dirimere il contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici), in relazione alla mancata indicazione separata, nell’offerta, dei costi di manodopera e degli oneri di sicurezza (Consiglio di Stato, Ad. Pl., ordinanza 28 ottobre 2019, n. 11 ).

 

La soluzione
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, chiamata a dirimere il contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici), in relazione alla mancata indicazione separata, nell’offerta, dei costi di manodopera e degli oneri di sicurezza, decide, per un verso, di aderire alla tesi c.d. formalistica (favorevole all’automatismo espulsivo senza possibilità di soccorso istruttorio), ma, per altro verso, di sottoporre alla Corte di giustizia UE la conseguente questione pregiudiziale di compatibilità di tale soluzione con il diritto euro-unitario (pur suggerendo, in motivazione, le ragioni per le quali non si profila alcuna incompatibilità con il diritto europeo).

 

I precedenti
1° orientamento (difforme) Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 19 Nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio
2° orientamento (conforme) Cons. Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9 e nn. 1 e 2 del 2019 Non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali. L’esercizio del soccorso istruttorio determinerebbe, infatti, un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta.

Il caso

Nel dicembre 2018, l’Adunanza plenaria sollevava con rinvio pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267 TFUE, una questione interpretativa dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione Europea del seguente tenore: “se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nelle ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione”.

La Corte di Giustizia al ricevimento del quesito evidenziava la pendenza di un giudizio analogo già sollevato dal Tar del Lazio e pertanto sospendeva il giudizio successivo in attesa della risoluzione della questione similare precedentemente sottoposta.

Nel 2019 la Corte di Giustizia si pronunciava sulla questione sollevata dal Tar Lazio, enunciando il seguente principio di diritto: “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione.

Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.”

Esaminata la sentenza, considerato che la pronuncia resa dalla Corte di giustizia aveva soddisfatto i dubbi interpretativi proposti e vista la piena sovrapponibilità tra quanto deciso in relazione sottoposto dal TAR del Lazio e la richiesta di interpretazione della stessa Plenaria, ai sensi dell’art. 100, comma 1, del Regolamento di procedura della Corte di Giustizia, l’Adunanza Plenaria ritirava la domanda di pronuncia pregiudiziale per sopravvenuta non rilevanza ai fini della decisione del caso.

La giurisprudenza precedente

Il Primo orientamento ritiene applicabile in caso di mancata indicazione degli oneri accessori il rimedio del soccorso istruttorio.

Il Secondo orientamento, aderendo alla tesi formalistica, si è espresso a favore dell’automatica esclusione senza possibilità di soccorso isruttorio.

La decisione dell’Adunanza Plenaria

Vista la sentenza resa dalla Corte di giustizia, che ha confermato la tesi formalistica già sostenuta dall’Adunanza Plenaria in sede di rinvio pregiudiziale, se ne conclude che i principi europei della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza in materia di appalti pubblici non si pongono in contrasto con la normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione.

Consiglio di Stato, Ad. Pl., ordinanza 28 ottobre 2019, n. 11

 

Attachments