Appalti l’uso elevato della manodopera comporta necessariamente l’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta “economicamente vantaggiosa”

Appalti l’uso elevato della manodopera comporta necessariamente l’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta “economicamente vantaggiosa”

Appalti: l’uso elevato della manodopera comporta necessariamente l’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta “economicamente vantaggiosa”

Gli appalti ad elevata intensità di manodopera, quand’anche caratterizzati da standardizzazione e ripetitività, sono obbligatoriamente aggiudicati in base al criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa, secondo il miglior rapporto qualità/prezzo. Lo ha ribadito, anche in esito alle modifiche introdotte dal c.d. Decreto “Sblocca Cantieri”, il Consiglio di Giustizia Amministrativa, con la sentenza n. 1058, pubblicata il 13 dicembre 2019.

 

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conformi Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 2014/2017

Cons. Stato, Ad. Plen., sent. n. 8/2019

Difformi Non si rilevano precedenti

La vicenda controversa

Nel caso di specie, un’azienda sanitaria siciliana ha indetto, in epoca ante c.d. Decreto Sblocca Canteri”, una procedura aperta per l’affidamento annuale, con eventuale rinnovo per un ulteriore anno, del servizio di sorveglianza attiva antincendio.

La procedura ha subìto una brusca battuta d’arresto siccome un’impresa del settore ha impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale il bando, in uno al disciplinare di gara e al capitolato speciale, nella parte in cui la lex specialis ha previsto – quale criterio di aggiudicazione – quello del prezzo più basso in luogo della offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV).

In estrema sintesi, l’impresa ricorrente, muovendo dall’assunto secondo cui si sarebbe trattato – come in effetti era – di un appalto ad alta intensità di manodopera (art. 50, del D. Lgs. n. 50/2016), ha insistito per l’applicazione della norma, vigente ratione temporis (e recentemente modificata), di cui all’art. 95, comma 3, cit., talché l’appalto andava aggiudicato secondo il criterio dell’OEPV e non sulla base del criterio del prezzo più basso, come è invece accaduto. Ad analoghe conclusioni – ha spiegato la ricorrente – la Stazione Appaltante sarebbe dovuta giungere anche avendo quale punto di riferimento il solo comma 4, del citato art. 95.

Il Tar, nel dirimere la vicenda, ha riconosciuto le buone ragioni della ricorrente, osservando come, trattandosi di servizio ad alta intensità di manodopera, andava seguito il criterio di aggiudicazione dell’OEPV, e non il criterio del prezzo più basso.

Segnatamente, secondo il giudice di prime cure, nell’ambito dell’art. 95, del Codice, come formulato ante riforma, il rapporto tra il comma 3, relativo ai casi di utilizzo esclusivo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (tra i quali vi è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) e il comma 4, sui casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo (tra i quali vi è quello dei servizi ripetitivi) è di specie a genere.

Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell’OEPV che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal Codice, non ammetterebbe deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’Amministrazione.

Colché il giudice di prime cure ha ordinato, nell’ottica di accordare la domandata tutela in forma specifica, la riedizione del bando di gara, questa volta emendato dai vizi accertati, come tale funzionale non soltanto al ripristino della posizione della parte ricorrente, ma anche alla tutela del superiore interesse pubblico a una base d’asta congrua e a un esame delle offerte conformi al criterio inderogabile di legge.

Elevata intensità di manodopera in servizi standardizzati: quale criterio di aggiudicazione?

Nondimeno la lite è finita all’attenzione dei giudici del Consiglio di Giustizia Amministrativa, stimolati a decidere con ricorso in appello depositato dall’Amministrazione.

La sentenza merita attenzione dal momento che il Supremo Consesso coglie, con estremo pregio, l’occasione per tornare sui criteri di aggiudicazione a valle della nota sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 8/2019 precisandone i confini, anche in chiave diacronica.

Ed invero, come ricordano i giudici siciliani, la Plenaria – nel decidere quale sia il criterio di selezione delle offerte da applicare per appalti pubblici di servizi i quali abbiano caratteristiche di alta intensità di manodopera ovvero il cui costo per tale voce dell’offerta sia pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto (v. art. 50, comma 1, del Codice) – e siano nel contempo standardizzate, ha statuito che gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera (su cui v. artt. 50 e 95, comma 3, lett. a), del Codice), quand’anche abbiano contemporaneamente caratteristiche standardizzate (su cui v. art. 95, comma 4, lett. b), del medesimo Codice), devono essere obbligatoriamente affidati col criterio che valorizza il miglior rapporto qualità/prezzo.

In quella sede, come nella sentenza in epigrafe, ha confermato, quale profilo dirimente della questione, come il rapporto, nell’ambito del menzionato art. 95, tra il comma 3, relativo ai casi di utilizzo esclusivo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (tra i quali vi è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) e il comma 4, inerente ai casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo (tra cui rientra quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere, con la conseguenza che, ove ricorre la caratteristica dell’alta intensità di manodopera, deve ritenersi comunque sussistente un obbligo cogente e inderogabile di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, trattandosi di un obbligo speciale.

In tal senso, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3, scatta un obbligo speciale di adozione del criterio dell’OEPV che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal Codice, ratione temporis, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’Amministrazione.

La ratifica dello “Sblocca Cantieri”

La decisione del CGA si pone non sono in linea con l’orientamento giurisprudenziale delineato dall’Adunanza plenaria ma anche con quanto innovato ad opera della legge 14 giugno 2019, n. 55 (di conversione del d. l. 18 aprile 2019, n. 32, il citato Decreto “Sblocca Cantieri”), la quale ha modificato l’art. 95, comma 4, lett. b), del Codice, stabilendo che si eccettuano, dall’utilizzo del criterio del minor prezzo, i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lett. a), del medesimo art. 95.

Più precisamente, va ricordato che, a seguito delle modifiche apportate dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, di conversione del d. l. 18 aprile 2019, n. 32, c.d. Decreto “Sblocca Cantieri”, il comma 3, dell’art. 95, del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), prevede che: “sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a); b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro; b-bis) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo” (quest’ultima, lettera aggiunta dall’art. 1, comma 20, lettera t), della citata legge n. 55/2019).

Ai sensi del successivo comma 4, invece, è previsto che “può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: a) […]; b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a); lettera così modificata solo dall’art. 1, comma 20, lettera t), della citata legge n. 55/2019).

La decisione del Consiglio

In definitiva, la procedura di gara non poteva essere affidata se non seguendo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Sul crinale delle considerazioni che precedono, il Consiglio ha dunque rigettato, in toto, il ricorso in appello, confermando la decisione assunta dal Tribunale amministrativo, spese di lite in parte qua compensate.

Riferimenti normativi:

Art. 95, commi 3 e 4, del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici)

Consiglio di Giustizia Amministrativa, sentenza 13 dicembre 2019, n. 1058