Appalti: offerta economicamente vantaggiosa, le opere aggiuntive

Appalti: offerta economicamente vantaggiosa, le opere aggiuntive

Appalti: offerta economicamente vantaggiosa, le opere aggiuntive

Per opera aggiuntiva si deve intendere un intervento di modifica qualitativa e/o quantitativa dell’opera oggetto dell’appalto inidoneo a produrre punteggio. Lo stabilisce il Tar Molise, sez. I, con la sentenza del 14 ottobre 2019 n. 340.

PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI:
Conformi:Tar Venezia, Sez. I, 26/08/2019 n. 938;

Tar Toscana Firenze Sez. III, 30/10/2019, n. 1469;

Tar Molise Sez. I, 16/07/2018 n. 448

Difformi:Non si rilevano precedenti

Ancora una volta il Tar Molise è chiamato a pronunciarsi su una questione di evidente particolarità e novità. Quella della corretta individuazione, ex art. 95 comma 14 bis del c.c.p., delle c.d. opere aggiuntive all’interno di un appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il Collegio molisano detta una regola di indubbio rilievo nella ricerca di un filo rosso nella uniforme applicazione del principio introdotto dal I correttivo al codice degli appalti (D.lgs. 56/2017). Afferma, invero, che “per opera aggiuntiva si deve intendere un intervento che modifichi in senso quantitativo e/o qualitativo l’identità strutturale e/o funzionale dell’opera oggetto dell’appalto, con il risultato di falsare il confronto concorrenziale, laddove invece, gli accorgimenti progettuali volti alla valorizzazione ed alla implementazione dell’opera in senso estetico e/o prestazionale, che non ne modifichino sostanzialmente identità e dimensioni, devono essere sussunti nel genus delle migliorie e/o delle varianti, e come tali sono compatibili con il divieto di cui all’art. 95, comma 14 bis, D.Lgs. n. 50 del 2016 , purché contenuti nei limiti stabiliti dalla lex specialis”.

Orbene, appaiono di immediata percezione gli aspetti valutativi utili al discrimine tra opera aggiuntiva, miglioria e/o variante, all’interno di un appalto aggiudicato ai sensi dell’art. 95 comma 3 del D.lgs. n. 50/2016.

La prima valutazione deve riguardare la capacità dell’intervento di modificare l’identità strutturale e/o funzionale dell’appalto attraverso l’introduzione di un’opera che si ponga al di fuori dei limiti stabiliti dalla lex specialis.

Deve, poi, valutarsi l’idoneità di quell’intervento di falsare la par condicio tra i concorrenti, determinandosi quale elemento in grado di incidere sulle distinte capacità concorrenziali all’interno della specifica procedura di gara.

Ne deriva che, in assenza dei due presupposti sopra individuati, la cui sussistenza deve essere congiunta e non alternativa ai fini della individuazione della c.d. opera aggiuntiva, in tutti gli altri casi potrà farsi riferimento alle migliorie e/o alle varianti, ovvero a forme di implementazione dell’offerta inidonee a falsarne la portata e, per ovvia conseguenza, meritevoli di apprezzamento da parte della commissione valutatrice, in quanto dirette ad ottimizzare il risultato finale cui la gara tende.

In tale contesto, inoltre, l’eventuale prevalenza di attività di allestimento e quindi di fornitura di materiali rispetto alle lavorazioni in senso stretto, dovrà costituire ulteriore discrimine rispetto al divieto voluto dal legislatore. Di modo che, non potrà negarsi che nella prevalenza delle forniture di materiali, tanto più all’interno di un appalto di lavori, difficilmente potrà delinearsi il concetto di opera e men che meno quello di opera aggiuntiva.

Da tale ultimo punto di vista deve sottolinearsi la divisione della giurisprudenza sull’applicabilità della nozione di opera aggiuntiva anche agli appalti di servizi e forniture laddove si consideri che la norma di riferimento, facendo espresso richiamo alle “opere aggiuntive” ed al “progetto esecutivo a base d’asta”, sembrerebbe limitarsi ai soli appalti di lavori (T.A.R. Lombardia-Milano Sez. IV, sentenza 12.6.2019 n. 2939). Rilievo, quest’ultimo, temperato dall’opposta tesi secondo cui per “opere aggiuntive” devono considerarsi le “prestazioni” dedotte nel contratto con conseguente applicabilità del divieto ad ogni tipo di appalto purché aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il Tar Molise, inoltre, consolida un principio non solo unanimemente accettato dalla giurisprudenza prevalente, ma scaturente dalla stessa norma giuridica di riferimento, ovvero quello secondo cui l’art. 95 comma 14 bis del D.lgs. n. 50/2016 non sanziona con l’esclusione dalla gara l’eventuale proposizione di un’opera aggiuntiva ma “si rivolge alla stazione appaltante, precludendo l’attribuzione di un apposito punteggio”.

Lo scopo della novella, quindi, è quello di impedire che l’aggiudicazione possa essere in qualche modo falsata da valutazioni non ammissibili e dirette ad attribuire un punteggio ad elementi arbitrariamente ed illegittimamente inseriti nel contesto di gara.

Pertanto, individuato quello che deve essere lo “sviluppo ordinario dell’opera”, anche mediante attenta analisi dell’eventuale progetto esecutivo posto a base di gara, tutte le opere che ne risultino estranee devono considerarsi aggiuntive e non meritevoli di alcun punteggio.

Ulteriore aspetto da sottolineare nell’esame della sentenza del Tar Molise è quello inerente alle modalità di valutazione del ricorso principale e di quello incidentale proposto dall’aggiudicatario.

Il Collegio, infatti, si è pronunciato a poco più di un mese di distanza dalla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea n. 333/2018 del 5.9.2019, affermando che “il rigetto del ricorso principale determina l’inammissibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse al suo accoglimento”.

Il principio applicato è quello sancito dalla Corte di Giustizia secondo cui “l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi”.

Pur non potendosi negare la necessità di giungere ad una concreta disapplicazione del diritto interno ogni qual volta lo stesso si ponga in contrasto con quello dell’Unione, nella specie, l’applicazione del su riportato principio ha escluso l’esame del ricorso incidentale. In più semplici parole si è passati da un sistema in cui poteva darsi prevalenza, escludente, al ricorso incidentale, ad uno nel quale sempre ed in ogni caso la preliminare valutazione deve riguardare il ricorso principale a prescindere dal numero dei partecipanti alla procedura di gara ed a prescindere dalla concreta possibilità che la stazione appaltante possa o meno, nell’ipotesi in cui nessuna offerta risulti legittimamente articolata, procedere ad un annullamento in autotutela con conseguente riedizione della procedura ad evidenza pubblica.

Tanto ciò vero che proprio il Tar Molise ha escluso ogni interesse alla valutazione del ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria in considerazione dell’infondatezza del ricorso principale.

Il ragionamento seguito risulta lineare in quanto a fronte della infondatezza del ricorso principale, l’accoglimento di quello incidentale non avrebbe mutato il risultato finale, ovvero quello di confermare l’esito della gara come imbastito dalla stazione appaltante.

Ma cosa accadrebbe nell’ipotesi di congiunta e reciproca fondatezza del ricorso principale e di quello incidentale?

La domanda dovrà trovare la sua necessaria esplicazione nell’evoluzione giurisprudenziale che non potrà ignorare il principio dettato dalla Corte di giustizia Europea.

Ad un primo esame, si dovrebbe ritener travolto, in maniera definitiva, l’effetto escludente originariamente riconosciuto al ricorso incidentale.

Effetto che trovava un temperamento nelle sole ipotesi in cui nella specifica gara fossero rinvenibili non più di due offerte valide.

La giurisprudenza immediatamente successiva a quella del Tar Molise ha, infatti, ribadito che “Nel caso di ricorso incidentale escludente, la ricevibilità del ricorso principale non può – a pena di pregiudicare l’effetto utile della direttiva 89/665 – essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell’offerente autore di detto ricorso sono anch’esse irregolari. Tale ricevibilità non può neppure essere subordinata alla condizione che il suddetto offerente fornisca la prova del fatto che l’amministrazione aggiudicatrice sarà indotta a ripetere la procedura di affidamento di appalto pubblico” (Tar Toscana Firenze Sez. III, 30/10/2019, n. 1469).

Ma il caso all’esame presenta una ulteriore particolarità. Infatti, il ricorso incidentale, esattamente come quello principale, era rivolto a “denunciare” l’avvenuta realizzazione di opere aggiuntive con conseguente richiesta di sottrazione del relativo punteggio in quanto illegittimamente attribuito.

Orbene, scopo del ricorso incidentale era quello di far emergere la carenza di interesse alla coltivazione del ricorso principale per incapacità, della stessa ricorrente, a vincere la prova di resistenza.

La sottrazione del relativo punteggio in accoglimento del ricorso incidentale avrebbe determinato, in ogni caso, l’inammissibilità del ricorso principale.

Tornerebbe, pertanto, quantomeno da tale punto di vista, la necessità di una preventiva valutazione del ricorso incidentale ogni qual volta sia in grado di incidere sulla effettiva sostenibilità in giudizio del ricorso principale.

Riferimenti normativi:

Art. 95 comma 14 bis D.lgs. n. 50/2016

Art. 42 D.lgs. n. 104/2010

Tar Molise, sez. I, sentenza 14 ottobre 2019, n. 340

 

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