Appalti, requisito del fatturato specifico e contratto di avvalimento

Appalti, requisito del fatturato specifico e contratto di avvalimento

Appalti, requisito del fatturato specifico e contratto di avvalimento

Nel caso di una impresa che operi da una data che non consenta di raggiungere il lasso di tempo richiesto dal bando, la sussistenza del requisito della capacità finanziaria, difatti, ben può essere dimostrato tenendo conto di un periodo di tempo minore, sulla base della media annua del periodo di effettiva operatività dell’impresa, offrendo tale riparametrazione sufficienti garanzie in merito alla solidità finanziaria e alla possibilità dell’aggiudicataria di assumersi gli oneri delle spese del successivo affidamento. Ciò, tuttavia, non è possibile con riferimento ai requisiti di “esperienza”, quali il fatturato specifico, ossia a requisiti riferiti allo svolgimento di una determinata attività di impresa per un certo numero di anni. Nel caso di avvalimento tecnico od operativo, ovvero avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate (Cons. Stato, Sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243) e va esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso (Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2019 n. 4024; Cons. Stato, Sez. V, n. 6651/2018). A tale riguardo, non è idonea a supplire tale genericità la presenza di un elenco di beni e risorse inerente all’esecuzione dell’appalto, sottoscritta in unicamente dall’impresa ausiliata, neppure sotto il profilo della determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento. La dichiarazione unilaterale di un elenco di beni inerenti all’appalto non fa parte del contratto di appalto, non costituendone un suo allegato, ma al più può essere considerata come una dichiarazione volta alla Stazione appaltante come indicazione a quest’ultima dei mezzi messi a disposizione inidonea a tal fine. Lo stabilisce il Tar Lazio, sez. I bis, sentenza 26 ottobre 2020, n. 10912.

 

PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI:
Conformi: Contratto di avvalimento:

Cons. stato sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243

Cons. stato sez. V, 14 giugno 2019 n. 4024

Cons. stato sez. V, n. 6651/2018

Cons. stato sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188

Cons. stato sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209

Difformi: Non si rinvengono precedenti

Il Tar capitolino si pronuncia in tema di gare d’appalto e, in particolare, sul requisito del fatturato specifico e sul contratto di avvalimento.

Per il requisito meramente finanziario della capacità economica, quale il fatturato globale, è possibile operare una riparametrazione in base agli anni di effettiva attività dell’impresa anche in conformità ai principi di massima partecipazione indicati da ANAC (Delibere ANAC n. 1349 del 20 dicembre 2017 e n. 711 del 23 luglio 2019).

Nel caso di una impresa che operi da una data che non consenta di raggiungere il lasso di tempo richiesto dal bando, la sussistenza del requisito della capacità finanziaria, difatti, ben può essere dimostrato tenendo conto di un periodo di tempo minore, sulla base della media annua del periodo di effettiva operatività dell’impresa, offrendo tale riparametrazione sufficienti garanzie in merito alla solidità finanziaria e alla possibilità dell’aggiudicataria di assumersi gli oneri delle spese del successivo affidamento. Ciò, tuttavia, non è possibile con riferimento ai requisiti di “esperienza”, quali il fatturato specifico, ossia a requisiti riferiti allo svolgimento di una determinata attività di impresa per un certo numero di anni.

La ratio del requisito del fatturato specifico è garantire che l’impresa aggiudicataria abbia l’esperienza sufficiente a gestire in modo soddisfacente l’appalto. Il fatturato specifico richiesto per un certo tempo costituisce, infatti, una misura dell’esperienza del partecipante nell’attività oggetto di gara, che certo non può essere riparametrata in base agli effettivi anni d’iscrizione alla camera di commercio di appartenenza.

Riparametrare il requisito sulla base dell’effettivo periodo di tempo (inferiore a quello richiesto in bando) di operatività dell’azienda (ovverosia a partire dal momento in cui l’attività ha avuto avvio) comporterebbe la violazione di tale ratio, perché non verrebbe assicurata l’esperienza ritenuta necessaria.

La sentenza in esame osserva, inoltre, che nel caso di avvalimento tecnico od operativo, ovvero avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate (Cons. stato sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243) e va esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso (Cons. stato sez. V, 14 giugno 2019 n. 4024; Cons. stato sez. V, n. 6651/2018).

A tale riguardo, non è idonea a supplire tale genericità la presenza di un elenco di beni e risorse inerente all’esecuzione dell’appalto, sottoscritta in unicamente dall’impresa ausiliata, neppure sotto il profilo della determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento. Ciò neppure tenendo conto della Delibera ANAC n. 121 del 12 febbraio 2020 richiamata dalla controinteressata e dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (4 novembre 2016, n. 23; successivamente Cons. stato, sez. V, n. 2243 del 2019) che – per se in vigenza della normativa precedente a quella attualmente vigente del richiamato art. 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici – ha affermato la validità, ai fini delle procedure di appalto, del contratto di avvalimento il cui contenuto relativamente ai mezzi prestati, pur se non essendo puntualmente determinata sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile.

La dichiarazione unilaterale di un elenco di beni inerenti all’appalto non fa parte del contratto di appalto, non costituendone un suo allegato, ma al più può essere considerata come una dichiarazione volta alla Stazione appaltante come indicazione a quest’ultima dei mezzi messi a disposizione.

Da un lato, quindi, come chiarito dalla giurisprudenza, ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, si è stabilita una distinzione tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: per queste ultime è necessaria una “messa a disposizione in modo specifico”, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c; con il corollario che in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità (Cons. stato sez. V, 10 aprile 2020, n. 2359; Cons. stato sez. V, 16 luglio 2018, n. 4329; Cons. stato sez. V, 26 novembre 2018, n. 6690). Dall’altro la giurisprudenza amministrativa distingue nettamente il contratto di avvalimento dalla dichiarazione (anch’essa prevista nell’art. 89 del codice dei contratti pubblici) che l’ausiliaria deve fare nei confronti della stazione appaltante, indicando come i due atti per quanto entrambi necessari, debbano restare distinti e assolvano a funzioni differenti, in modo che non può ritenersi che uno possa integrare l’altro.

L’art. 89, comma 1, del D.lgs. n. 50 del 2016, distingue la dichiarazione con cui l’ausiliaria si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente, dal contratto di avvalimento. Ai fini dell’avvalimento vanno, infatti, tenuti distinti i documenti che l’art. 89 del Codice dei contratti pubblici prescrive debbano essere prodotti dal concorrente che vi fa ricorso, in quanto il contratto ha un’efficacia inter partes; con lo stesso l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.

L’impresa ausiliaria si obbliga, invece, nei confronti della stazione appaltante con separata dichiarazione, mediante la quale mette a disposizione, per tutta la durata del contratto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.

Tale distinzione discende proprio dalla previsione dell’art. 89, comma 1, del D.lgs. n. 50 del 2016, che richiede di tenere distinto il contratto di avvalimento dalla dichiarazione; lungi dal costituire un mero formalismo, tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del concorrente (Cons. stato sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188; Cons. stato, sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209).

Esito:

Accoglie il ricorso

Riferimenti normativi:

Art. 89, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016

Tar Lazio, sez. I bis, sentenza 26 ottobre 2020, n. 10912