Appalti: Valida la richiesta di soccorso istruttorio a mezzo pec

Appalti: Valida la richiesta di soccorso istruttorio a mezzo pec

Appalti: Valida la richiesta di soccorso istruttorio a mezzo pec

In assenza di una previsione della lex specialis che riconduca espressamente la richiesta introduttiva del soccorso istruttorio tra le comunicazioni effettuabili mediante la piattaforma informatica, detta richiesta deve essere effettuata via PEC, perché tale è il sistema di invio di comunicazioni con valore legale (ex art. 1, lett. v-bis, del d.lgs. n. 82 del 2005 la posta elettronica certificata è il “sistema di comunicazione in grado di attestare l’invio e l’avvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili a terzi”) e l’unico idoneo a garantire la conoscenza delle comunicazioni a valenza individuale, con carattere necessariamente recettizio (che cioè, ai sensi dell’art. 1335 cod. civ., si presumono conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario), cui sono connessi non già “effetti ordinatori”, ma effetti potenzialmente espulsivi (si desume dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 che “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”). Lo stabilisce il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 31 agosto 2021, n. 6132.

La sentenza in esame rileva che il soccorso istruttorio è un istituto di carattere generale, attuativo dell’art. 97 Cost., al fine dell’emanazione di un giusto provvedimento, idoneo a contemperare nel migliore modo tutti gli interessi, pubblici e privati, in gioco (Cons. stato sez. II, 28 aprile 2021, n. 3432).

In assenza di una previsione della lex specialis che riconduca espressamente la richiesta introduttiva del soccorso istruttorio tra le comunicazioni effettuabili mediante la piattaforma informatica, detta richiesta deve essere effettuata via pec, perché tale è il sistema di invio di comunicazioni con valore legale (ex art. 1, lett. v-bis, del d.lgs. n. 82 del 2005 la posta elettronica certificata è il “sistema di comunicazione in grado di attestare l’invio e l’avvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili a terzi”) e l’unico idoneo a garantire la conoscenza delle comunicazioni a valenza individuale, con carattere necessariamente recettizio (che cioè, ai sensi dell’art. 1335 c.c., si presumono conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario), cui sono connessi non già “effetti ordinatori”, ma effetti potenzialmente espulsivi (si desume dall’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 che “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”).

L’art. 76, D.Lgs. n. 50/2016 non stabilisce la comunicazione via PEC solamente per gli atti lesivi, quanto piuttosto, a bene intendere il fondamento di razionalità della norma, con riguardo a provvedimenti importanti in relazione agli effetti (favorevoli o sfavorevoli) che producono.

La disposizione si pone cioè nella prospettiva dell’idoneità del provvedimento (da comunicare via PEC) ad esplicare effetti costitutivi od estintivi (in senso lato) nella dinamica del procedimento di gara ed in tale direzione appare difficilmente contestabile che, ove non diversamente disposto in modo esplicito ed accompagnato da cautele dalla lex specialis, lo strumento di comunicazione proporzionato e coerente con gli immanenti principi della collaborazione e della buona fede (art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990), per la richiesta di soccorso istruttorio sia proprio la PEC.

Esito:

Conferma Tar Lazio Roma, sez. II, n. 10550/2020

Rifermenti normativi:

Art. 76, D.Lgs. n. 50/2016

Art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016

Art. 1, comma 2-bis, L. n. 241/1990

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 31 agosto 2021, n. 6132

 

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