Applicabilità del soccorso istruttorio in caso di invalidità della cauzione provvisoria

Applicabilità del soccorso istruttorio in caso di invalidità della cauzione provvisoria

Applicabilità del soccorso istruttorio in caso di invalidità della cauzione provvisoria
Il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è attivabile per le ragioni di invalidità della cauzione provvisoria, ma analogo discorso vale per la dichiarazione di impegno al rilascio della garanza definitiva, che costituiscono altrettante ipotesi di “carenze di elementi formali della domanda” ovvero ipotesi di “mancanza, incompletezza” o di “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica). Lo stabilisce il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 4 dicembre 2019, n. 8296.

PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI:
Conformi: Cons. Stato sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013;
Cons. Stato sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6005;
Cons. Stato sez. V, 26 luglio 2016, n. 3372

Difformi: Non si rinvengono precedenti

Il Consiglio di Stato rileva che già nel vigore della disciplina detta dal “vecchio” Codice dei contratti pubblici la giurisprudenza era giunta alla conclusione che la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria, come pure della dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva (Cons. Stato, V, 6 settembre 2018, n. 5230), non fosse causa di esclusione, per essere, invece, la stazione appaltante tenuta ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante (Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5138; III, 23 novembre 2017, n. 5467; III, 27 ottobre 2016, n. 4528; Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; a differenza della cauzione falsa cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2018, n. 1846).
Questo orientamento deve essere ribadito anche con il nuovo Codice dei contratti pubblici; il soccorso istruttorio previsto ora dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è attivabile per le ragioni di invalidità della cauzione provvisoria, ma analogo discorso vale per la dichiarazione di impegno al rilascio della garanza definitiva, che costituiscono altrettante ipotesi di “carenze di elementi formali della domanda” ovvero ipotesi di “mancanza, incompletezza” o di “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica).
Il soccorso istruttorio va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; V, 22 ottobre 2018, n. 6005; V, 26 luglio 2016, n. 3372); sarebbe, infatti, violata la par condicio tra tutti i concorrenti, qualora fosse consentito ad uno di essi la presentazione di una cauzione provvisoria o di una dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio. Costui, infatti, si gioverebbe di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, e così, probabilmente, per la natura onerosa della garanzia potrebbe spuntare condizioni economiche più favorevoli.
Esito:
Conferma T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, n. 795/2019
Riferimenti normativi:
Art. 83, comma 9, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 4 dicembre 2019, n. 8296

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