Cauzione provvisoria nelle gare: valido solo l’assegno circolare

Cauzione provvisoria nelle gare: valido solo l’assegno circolare

Cauzione provvisoria nelle gare: valido solo l’assegno circolare

Solo l’assegno circolare – e non anche quello bancario – costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute, sicché in sede di gara per l’aggiudicazione di lavori pubblici, la presentazione delle cauzioni mediante assegno circolare deve ritenersi ritualmente effettuata rispetto alla previsione del bando che faccia riferimento al versamento per numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato. Lo stabilisce il TAR della Campania con la sentenza n. 4641, del 30 settembre 2019.

Il Tar della Campania con la sentenza n. 4641, del 30 settembre 2019, ha accolto il ricorso di una SRL nei confronti di un Comune in qualità di Centrale Unica di Committenza; per i giudici amministrativi la cauzione provvisoria nella gara pubblica può essere presentata con un assegno circolare e non un assegno bancario poiché non rappresenta lo strumento di garanzia che esistono disponibilità liquide, in caso di necessità, nella banca obbligata al pagamento.

Il contenzioso amministrativo

Il contenzioso riguarda una aggiudicazione in favore di una impresa individuale relativa ad una procedura aperta per la concessione in locazione degli spazi di un immobile pubblico da adibire a bar, tramite Centrale Unica di Committenza, con aggiudicazione all’offerta economica più vantaggiosa di cui all’art. 95, comma 3, del Codice dei contratti pubblici.

Con riferimento alla parte che interessa il presente commento, nel bando di gara veniva disposto che «In caso di prestazione della cauzione provvisoria in contanti dovrà essere presentata anche una dichiarazione di un istituto bancario o assicurativo o altro soggetto di cui ai commi 3 e 8 dell’art. 93 del Codice dei contratti pubblici, contenente l’impegno verso il concorrente a rilasciare, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario, garanzia fideiussoria relativa alla cauzione definitiva in favore della stazione appaltante, valida fino alla data di emissione del certificato di verifica di conformità».

Nella disciplina di gara, il soccorso istruttorio era previsto nel disciplinare: «La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità delle attestazioni, dichiarazioni ed elementi di cui al paragrafo 14 (ivi incluso, dunque, il documento attestante la cauzione provvisoria di cui al paragrafo 10 con allegata la dichiarazione di cui all’art. 93, co. 8, del Codice, concernente l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva, come richiesto dal punto 14.7) potranno essere sanate ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici, purché i requisiti dichiarati siano sussistenti al momento della presentazione della domanda e dietro pagamento in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria prevista al paragrafo 6.5 del presente disciplinare. In caso di mancata sanatoria la Stazione Appaltante procederà all’esclusione del concorrente dalla procedura di gara».

La SRL ricorrente, relativamente all’aggiudicazione nei confronti dell’impresa individuale, censura l’avvenuta costituzione di garanzia mediante assegno bancario, in quanto mezzo inidoneo a garantire l’esistenza della provvista richiesta dal bando di gara.

La sentenza del Tar

Al riguardo, il Tar ritiene che il rimedio non si sarebbe potuto applicare in caso di mancata dichiarazione di cui all’art. 93, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016 , il quale prevede che «L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l’offerente risultasse affidatario», trattandosi , non di un requisito posseduto e tuttavia non tempestivamente dimostrato, bensì di una manifestazione di volontà che, una volta decorso il termine di presentazione dell’istanza di partecipazione, si rivela definitivamente tardiva e la cui mancanza è espressamente sanzionata, dalla legge come dalla lex specialis, con l’esclusione.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha affermato che indipendentemente da come sia stata costituita la garanzia provvisoria, occorre sempre l’intervento di un fideiussore che si impegni al rilascio della cauzione definitiva

Con nota del 21 dicembre 2016, l’impresa aggiudicataria, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio per la produzione dell’attestazione d’impegno a rilasciare cauzione definitiva ai sensi dell’art. 93, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, ha rappresentato che il fatto di essersi dovuta avvalere del requisito della capacità finanziaria di un’impresa ausiliaria che «non le ha consentito di ottenere, in fase di presentazione della propria domanda di partecipazione, polizza fideiussoria provvisoria con impegno a versare la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione, proprio perché in assenza di redditi pregressi, nessuna Compagnia assicurativa si è resa disponibile a rilasciarla», sicché ha proceduto a «versare sin d’ora cauzione definitiva attraverso emissione di assegno bancario», autorizzando il Comune a incassarlo in caso di aggiudicazione.

Il TAR rileva che la SRL ricorrente osserva che la giurisprudenza è concorde nel ritenere che solo l’assegno circolare – e non anche quello bancario – costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute, sicché «in sede di gara per l’aggiudicazione di lavori pubblici, la presentazione delle cauzioni mediante assegno circolare deve ritenersi ritualmente effettuata rispetto alla previsione del bando che faccia riferimento al versamento per numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato» (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 3398/2013), in quanto solo l’assegno circolare garantisce al prenditore la percezione del denaro contante, attesa la sicura solvibilità della banca emittente.

Ciò non si applica all’assegno bancario, che non è un mezzo idoneo a garantire l’esistenza della relativa provvista presso la banca obbligata al pagamento (a nulla valendo la prospettiva, indicata dalla Commissione di gara ma non comprovata, che l’Ente avrebbe proceduto a incassare l’assegno bancario presentato dalla ditta concorrente).

Le conclusioni

Il Tribunale Amministrativo Regionale, definitivamente pronunciando sul ricorso, lo accoglie e per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il Comune in qualità di Centrale di committenza e l’impresa individuale aggiudicataria al pagamento delle spese del presente giudizio, oltre accessori come per legge e rimborso del contributo unificato, in parti uguali e in solido.

Riferimenti normativi:

Art. 93, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici);

Tar Campania, sez. VII, sentenza 30 settembre 2019, n. 4641

 

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