Differenza tra subappalto e avvalimento,limiti al subappalto e subappalto a cascata

Differenza tra subappalto e avvalimento,limiti al subappalto e subappalto a cascata

Differenza tra subappalto e avvalimento,limiti al subappalto e subappalto a cascata

Secondo quanto indicato dalla Corte di Giustizia Europea, con sentenza C-63/18 del 26 settembre 2019, la direttiva europea 2014/24 dev’essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi. In applicazione dei principi dettati dalla CGUE, non può più ritenersi applicabile “a priori” il limite del 30% al subappalto, ma che deve comunque essere valutato in concreto se il ricorso al subappalto abbia effettivamente violato i principi di trasparenza, di concorrenza e di proporzionalità. Lo stabilisce il Tar Puglia, sez. I, sentenza 5 dicembre 2019, n. 1938.

La decisione

Il T.A.R. leccese si esprime sui temi della differenza tra avvalimento e subappalto, sul divieto del cosiddetto subappalto a cascata e sull’applicabilità del limite quantitativo del 30% delle prestazioni subappaltabili posto dall’art. 105, comma 2, del vigente Codice degli appalti. Quest’ultimo limite, già presente nel previgente art. 118 del vecchio Codice dei contratti pubblici, è stato a più riprese sospettato di contrarietà al diritto eurounitario e al momento costituisce una questione particolarmente controversa nell’ambito della disciplina degli appalti e in piena evoluzione. Il tema è stato recentemente inciso dal decreto legge sblocca cantieri d.l. 18 aprile 2019, n. 32 e dalla legge di conversione 14 giugno 2019, n. 55, che ha previsto un particolare regime temporaneo, da procedura di infrazione comunitaria e, in ultimo, da due pronunce della Corte di Giustizia Europea, che ne hanno affermato l’incompatibilità con la direttive comunitaria sugli appalti.

Sulla valenza del limite quantitativo la sentenza del T.A.R. pugliese in esame ha richiamato il portato della sentenza del 26 settembre 2019 della Corte di Giustizia Europea Vitali spa (C 63/18), che ha rilevato l’incompatibilità con il diritto eurounitario del limite del 30% posto dall’art. 105, comma 2, del Codice dei Contratti pubblici, ritenendo che, in applicazione dei principi dettati dalla CGUE, non può più ritenersi applicabile “a priori” il limite del 30% al subappalto, ma che deve comunque essere valutato in concreto se il ricorso al subappalto abbia effettivamente violato i principi di trasparenza, di concorrenza e di proporzionalità.

A tal proposito il medesimo T.A.R. ha evidenziato dei passi della motivazione della sentenza della Corte di Giustizia e, in particolare, quelli secondo i quali “durante tutta la procedura, le amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare i principi di aggiudicazione degli appalti di cui all’articolo 18 della direttiva 2014/24, tra i quali figurano, in particolare, i principi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità… la normativa nazionale di cui al procedimento principale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore”.

Il limite quantitativo del 30% per il subappalto

Il Codice degli appalti pone una rilevante e controversa limitazione all’utilizzo dell’istituto disponendo al comma 2 dell’art. 105 del Codice, che il subappalto non può superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. La previsione pone quindi un limite di tipo quantitativo alle prestazioni oggetto del contratto che possono essere affidate subappalto, sostanzialmente imponendo all’aggiudicatario di eseguire in proprio almeno il 70% dell’appalto.

Un limite quantitativo era stato fissato sin dalla Legge 19 marzo 1990, n. 55 e ribadito nell’art. 34 della Legge 11 febbraio 1994, n. 109 e dall’art. 118 del vecchio Codice d.lgs. n. 163/2006, solo che in quest’ultimo il limite del 30% era previsto esclusivamente per i lavori appartenenti alle “categorie prevalenti”, mentre le ulteriori lavorazioni erano subappaltabili per intero. Attualmente, invece, il limite quantitativo legislativamente posto è riferito al 30% dell’importo complessivo dell’appalto indipendentemente dalla circostanza se si tratti di lavori, servizi o forniture ed è venuta meno la previsione delle categorie prevalenti.

La ragione del limite quantitativo posta dal legislatore viene generalmente individuata nell’esigenza di tutelare ragioni di ordine pubblico, tra cui prioritaria quella die assicurare l’integrità dei contratti pubblici ed evitare infiltrazioni della criminalità, stante che lo “strumento” del subappalto, soprattutto laddove resti confinato alla fase esecutiva dell’appalto, possa sfuggire a ogni controllo amministrativo e prestarsi a essere utilizzato fraudolentemente, per eludere le regole di gara e acquisire commesse pubbliche, nell’ambito di contesti criminali (Cons. St., sez. VI, 11 giugno 2018, n. 3553)

Sul punto la legge è apparsa di dubbia compatibilità con la disciplina dell’UE che, nell’interpretazione data dalla Corte di Giustizia Europea, non prevede limitazioni quantitative e ciò ha comportato anche l’avvio di una procedura di infrazione comunitaria (n. 2018/2273) nei confronti del Governo Italiano per violazione delle direttive comunitarie, in quanto nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto.

Il cosiddetto decreto sblocca cantieri, d.l. n. 32/2019 aveva previsto l’innalzamento del limite quantitativo del subappalto sino al 50% dell’importo contrattuale ma la legge n. 55/2019, non ha convertito questa disposizione, introducendo, tuttavia, una norma temporanea, vigente sino al fino al 31 dicembre 2020, che, in espressa momentanea deroga all’art. 105, comma 2, alza il suddetto limite quantitativo al 40% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi e forniture.

Sulla questione è intervenuta la Corte di Giustizia Europea, con la sentenza 26 settembre 2019 Vitali spa (C 63/18), richiamata dal T.A.R. leccese, che ha affermato l’incompatibilità con il diritto eurounitario dell’apposizione del limite del 30% da parte della normativa italiana, stante la sua contrarietà alla direttiva 2014/24, rilevando come non sia possibile imporre limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissate in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, senza lasciare alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore, nemmeno per la finalità di contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici, pena la violazione del principio di proporzionalità.

A ribadire l’illegittimità del limite quantitativo del 30% è successivamente intervenuta anche la decisione della Corte di Giustizia Europea del 27 novembre 2019 (C‑402/18), seppure in relazione al testo art 118, comma 4, del previgente Codice dei contratti pubblici e alla “vecchia” direttiva 2004/18/CE, ma con una ratio riportabile anche all’attuale testo dell’art. 105 del Codice dei contratti. Anche in questo caso viene censurata la restrizione quantitativa in questione che ponendo un divieto generale, infatti, eccede quanto necessario al raggiungimento dell’obiettivo del contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata, non lasciando spazio una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore.

Il principio dettato da tali pronunce, considerata la loro ratio, è applicabile anche all’indicata disciplina temporanea introdotta dalla legge di conversione n. 55/2019, che sino al 31 dicembre 2020 ha solamente innalzato del 10% il suddetto limite senza incidere sulla la natura generale e predeterminata della restrizione.

La sentenza del T.A.R. Lecce qui in esame rileva che, alla luce dei principi dettati dalla CGUE, l’applicabilità del limite del 30% al subappalto non più ritenersi generalmente applicabile ma deve essere valutato in concreto se il ricorso al subappalto abbia effettivamente violato i principi di trasparenza, di concorrenza e di proporzionalità.

In realtà, sul punto riteniamo sarebbe opportuno un (ulteriore) intervento legislativo nel senso indicato della giurisprudenza comunitaria, ponendo un limite quantitativo del 30% o 40%, sulla base del criterio della natura del contratto e non in modo generalizzato, ovverosia esclusivamente per quegli appalti che hanno a oggetto prestazioni essenziali caratterizzati da natura tecnica e previa valutazioni sul caso concretoe.

Un’esortazione a un intervento urgente da parte del legislatore a seguito dell’indicata sentenza Corte di Giustizia del 26 settembre 2019 Vitali spa (C-63/2018) è stata operata anche dall’ANAC, nell’esercizio del suo potere di segnalazione a Governo e Parlamento, per conciliare la disciplina italiana sul subappalto con le indicazioni della Corte di giustizia al fine di un’opportuna compensazione tra le esigenze di flessibilità imprenditoriale riconosciute a livello europeo e le esigenze nazionali di sicurezza pubblica. L’ANAC ha peraltro formulato d elle proposte rilevando che la sentenza della Corte di Giustizia, pur ritenendo inammissibile il limite quantitativo al subappalto previsto dal diritto italiano, non appare aver stabilito la necessità di concedere il ricorso all’istituto in maniera illimitata. Una soluzione potrebbe essere quella di non prevedere dei limiti quantitativi generalizzati al subappalto, con la possibilità (e al tempo stesso l’obbligo) delle stazioni appaltanti di motivare adeguatamente l’imposizione di un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, secondo criteri oggettivi quali il settore economico o merceologico di riferimento, la natura, il valore e la complessità delle prestazioni, la presenza di specifiche esigenze preventive rispetto a fenomeni di corruzione o al rischio di infiltrazioni criminali e mafiose, ragioni organizzative di una più efficiente e veloce esecuzione delle prestazioni.

Inoltre, sempre secondo ANAC, il legislatore potrebbe stabilire, al superamento determinate soglie, l’obbligo di indicare i subappaltatori già in fase di gara, per consentire alla stazione appaltante di conoscere preventivamente i soggetti incaricati e di effettuare le opportune preventive verifiche.

Una possibile “soluzione”, da recepire in sede legislativa, appare anche ventilata nell’ultima indicata sentenza della Corte di Giustizia Europea del 27 novembre 2019 (C‑402/18), secondo la quale un corretto approccio per raggiungere una finalità “garantista” nei confronti delle stazioni appaltanti e, più in generale, il corretto funzionamento dei meccanismi di aggiudicazione ed esecuzione degli appalti pubblici, possa consistere nell’obbligare l’offerente a fornire già nella fase dell’offerta le identità degli eventuali subappaltatori, al fine di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di effettuare verifiche nei confronti di questi ultimi, quantomeno per gli appalti considerati più a rischio di infiltrazione da parte della criminalità organizzata.

Il subappalto a cascata

L’art. 105 del Codice dei contratti pubblici prevede al comma 19 il cosiddetto divieto del cosiddetto subappalto a cascata, disponendo che “l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto”, in modo simile a quanto contemplato per l’avvalimento.

La ratio della disposizione è evitare che nella fase dell’esecuzione dell’appalto possano essere elusi i controlli sugli esecutori del contratto principale. In sostanza, la norma tende a scongiurare il rischio che parte delle opere o dei servizi possa essere realizzata da soggetti che non abbiano i necessari requisiti di ordine morale o le qualifiche richieste, così come a evitare la necessità di una eccessiva attività di controllo da parte delle stazioni appaltanti e, infine, a prevenire le possibili pressioni da parte organizzazioni criminali per cercare di infiltrarsi nell’esecuzione dell’appalto. E’ infatti palese che una serie di subaffidamenti a catena possa comportare maggiori difficoltà nell’effettuazione dei controlli di qualità e sicurezza, rendendo più gravosa la relativa attività delle stazioni appaltanti e dilatandone necessariamente la tempistica.

Il divieto del subappalto a cascata ha sollevato dubbi di compatibilità con il diritto eurounitatio, ed è stato oggetto di una procedura di infrazione comunitaria (n. 2018/2273), in forza della sua contrarietà al principio di proporzionalità e a quello di parità di trattamento, imponendo un divieto generale e universale in capo al subappaltatore di fare a sua volta ricorso ad altri subappaltatori. La Commissione Europea (con lettera del 24 gennaio 2019) ha formalmente aperto una procedura di infrazione (n. 2018/2273) nei confronti del Governo Italiano per violazione delle direttive comunitarie da parte del vigente Codice, relativa anche al profilo del divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso ad un altro subappaltatore. In sostanza, il divieto del cosiddetto subappalto a cascata di cui all’art. 105, comma 19, del Codice sarebbe contrario alla specifica disciplina delle direttive comunitarie che prevedono la presenza di “subappaltatori dei subappaltatori del contraente principale o ai subappaltatori successivi nella catena dei subappalti”. In base ai principi di proporzionalità e parità di trattamento, infatti, gli Stati membri non possono imporre ai subappaltatori un divieto generale e universale di fare a loro volta ricorso ad altri subappaltatori. Peraltro analoghe considerazioni rispetto all’incompatibilità con il diritto eurounitario sono emerse anche riguardo al divieto, contenuto nel Codice, del cosiddetto avvalimento a cascata e, in sostanza, al principio normativo secondo cui la facoltà da parte dei partecipanti a una gara di ricorrere a soggetti ausiliari presuppone che i requisiti mancanti siano da questi integralmente e autonomamente posseduti, senza poter estendere la catena dei subausiliari.

La differenza tra subappalto e avvalimento

La sentenza del T.A.R. leccese qui in esame esamina, brevemente ma in modo incisivo, la differenza tra gli istituti dell’avvalimento e quello del subappalto, riprendendo le tradizionali distinzioni operate dalla dottrina e giurisprudenza.

Al riguardo si può osservare come tra i due istituti possano trovare un punto di contatto meramente funzionale in quanto si pongono come istituti pro-concorrenziali, conformi ai principi vigenti in materia di procedure di gara anche di stampo eurounitario, rispondenti al principio di massima partecipazione alle gare di appalto da parte delle imprese, ampliando le possibili forme di coinvolgimento attivo delle stesse, anche nell’ottica di consentire l’accesso al mercato degli appalti pubblici a piccole e medie imprese che altrimenti non avrebbero la possibilità di entrarvi

Il subappalto consente di far svolgere a un diverso soggetto, in possesso degli idonei requisiti, una quota delle prestazioni oggetto dell’appalto. L’avvalimento consente a un imprenditore privo in proprio dei requisiti necessari per l’appalto di utilizzare quelli posseduti da altro soggetto (economici, finanziari, tecnici anche relativi all’attestazione SOA). Tuttavia, salvo questa analogia funzionale, i due istituti si differenziano nettamente, ponendosi peraltro in ambiti applicativi completamente diversi. Il subappalto, infatti, si colloca nella fase di esecuzione del contratto di appalto, mentre l’avvalimento assume rilevanza nella fase della procedura di gara. Inoltre, il subappaltatore è terzo rispetto all’aggiudicatario e alla stazione appaltante e non assume nessuna responsabilità diretta nei confronti di quest’ultima; nell’avvalimento, invece, seppure l’ausiliato è il concorrente, l’impresa ausiliaria risponde in modo solidale con il primo della corretta esecuzione dell’appalto nei confronti della stazione appaltante. In altri termini, con l’avvalimento si verifica l’integrazione temporanea dell’azienda del concorrente riguardo ai mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto e l’impresa ausiliaria, pur se rimane formalmente estranea al contratto, ne diviene parte sostanziale assumendo una responsabilità solidale con l’aggiudicatario nei confronti della stazione appaltante. Il subappalto, al contrario non realizza un’integrazione delle capacità dell’aggiudicatario, bensì costituisce uno dei modi di organizzazione dell’impresa dell’appaltatore e comporta la mera sostituzione nell’esecuzione della prestazione contrattuale (S. SCOCA, Subappalto, subappalto necessario e avvalimento, in Codice dei contratti pubblici, a cura di Esposito, UTET, 2017), con la conseguenza che l’unico responsabile verso la stazione appaltante per l’adempimento delle obbligazioni contrattuali resta il concorrente aggiudicatario e il subappaltatore non assume alcuna responsabilità neo confronti della stazione appaltate in relazione all’esecuzione dell’appalto (T.A.R. Milano, sez. IV, 5 marzo 2015, n. 645).

I due istituti hanno, tuttavia, un possibile concreto punto di contratto nel cosiddetto subappalto necessario, che consiste nella possibilità da parte del concorrente privo di alcuni requisiti per la partecipazione alla gara di fare ricorso al subcontratto al fine di imputare i requisiti in possesso del subaffidatario. In particolare, nell’ipotesi “ordinaria” di subappalto (anche detta di subappalto facoltativo) l’appaltatore possiede in proprio tutti i requisiti previsti per l’esecuzione dell’appalto, ma sceglie, di subappaltare talune prestazioni ad un’altra impresa, anch’essa in possesso dei necessari requisiti, sulla base di sue valutazioni e di opportunità tecnica o economica. In questo caso si era posto il dubbio se questo tipo di subappalto, funzionale a far partecipare alla gara un’impresa priva di requisiti, si potesse configurare come una sorta di “avvalimento sostanziale” con la necessità di indicazione i nominativi dei subappaltatori già in sede di offerta. Sul punto si è espressa l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 2 novembre 2015, n. 9, che, ribadendo la diversità tra i due istituti, ha indicato l’assenza dell’obbligo di indicazione in sede di gara del nominativo del subappaltatore, per se anche successivamente alla pronuncia dell’organo nomofilattico della Giustizia Amministrativa non sono mancate sentenze in senso contrario (Cons. Stato, Sez. III, 18 novembre 2016, n. 4798, Consiglio di Stato, sez. IV, 3 marzo 2016, n. 879; Cons. Stato, Sez. IV, 9 febbraio 2016, n. 520).

Esito:

accoglie il ricorso

Riferimenti normativi:

D.lgs. n. 50/2016

Tar Puglia, sez. I, sentenza 5 dicembre 2019, n. 1938

 

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