Durc regolare in caso di azienda in concordato preventivo con continuità aziendale?

L’imprenditore che abbia presentato domanda di concordato preventivo in continuità aziendale, ex art. 186-bis l.fall. , può rivolgersi al tribunale, anche nella fase con riserva ex art. 161, comma sesto, l.fall., al fine di ottenere un “nulla osta” alla presentazione della richiesta di rilascio del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) agli enti previdenziali, perché dal momento del deposito della domanda di concordato restano sospesi gli obblighi di pagamento dei crediti concorsuali, compresi quelli vantati dagli enti che sono chiamati a rilasciare detta documentazione.

Il Tribunale di Bergamo si occupa di una questione assai frequente nell’ambito dei concordati preventivi con continuità aziendale: la richiesta da parte dell’imprenditore proponente rivolta al giudice fallimentare, tesa ad ottenere un’autorizzazione a domandare agli enti previdenziali competenti il rilascio del Documento Unico di Regolarità Contributiva (il c.d. DURC), che ogni impresa privata deve possedere ai fini dell’aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori, forniture e servizi, nonché per ottenere il pagamento delle fatture emesse dagli appaltatori o per ricevere agevolazioni, finanziamenti, sovvenzioni ed autorizzazioni da una Pubblica Amministrazione.

È all’evidenza, infatti, che per una impresa che abbia in animo di proseguire l’attività aziendale in costanza di procedura concordataria, il rilascio del DURC assuma una valenza fondamentale, essendo impossibile, in mancanza di siffatto documento, sia stipulare nuovi contratti con la Pubblica Amministrazione, sia incassare i corrispettivi già maturati nei confronti della medesima.

Il nodo preliminare da sciogliere, per verificare se esiste un diritto al DURC, pure in difetto di puntuale adempimento dei pregressi oneri contributivi, è se l’imprenditore in concordato possa liberamente eseguire pagamenti di debiti concorsuali – cioè maturati prima del deposito della domanda di concordato –, senza necessità di munirsi dell’autorizzazione del tribunale.

Invero, nel silenzio della legge fallimentare del ’42, secondo l’orientamento dottrinario e giurisprudenziale prevalente, una volta ammesso alla procedura concordataria, per l’imprenditore scatterebbe il divieto di provvedere autonomamente, prima dell’omologazione del concordato, al pagamento dei debiti pregressi.

E questa conclusione si trae dall’analisi complessiva della disciplina sugli effetti del concordato e in particolare:

Tale rigoroso indirizzo interpretativo, peraltro, trova oggi sicuro avallo normativo nel novello quarto comma dell’art. 182-quinquies l.fall., introdotto in sede di conversione del d.l. 22 giugno 2012, n. 83 dalla L. 7 agosto 2012, n. 134, a tenore del quale il debitore che presenta la relativa domanda di ammissione al concordato preventivo in continuità aziendale, «può chiedere al tribunale di essere autorizzato … a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista … attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori».

L’inequivoco contenuto della disposizione citata, infatti, induce a ritenere che il legislatore del 2012 abbia, in linea di principio, inteso includere fra gli atti che devono essere autorizzati dal tribunale anche i pagamenti dei crediti anteriori, evidenziando come la violazione della regola della par condicio sia consentita solo se volta ad assicurare il buon esito della procedura.

Va soggiunto, tuttavia, che in tema di revoca dell’ammissione al concordato preventivo in presenza di atti di straordinaria amministrazione non autorizzati dal tribunale, l’orientamento più recente della S.C. appare assai meno tranchant, essendosi affermato che i pagamenti eseguiti dall’imprenditore ammesso al concordato preventivo in difetto di autorizzazione del giudice delegato, non comportano, ai sensi dell’art. 173, comma terzo, l.fall., l’automatica revoca dell’ammissione, la quale consegue solo all’accertamento che tali pagamenti, non essendo ispirati al criterio della migliore soddisfazione dei creditori, siano diretti a frodare le ragioni di questi ultimi, così pregiudicando le possibilità di adempimento della proposta formulata con la domanda di concordato (Cass. sez. I, 19 febbraio 2016, n. 3324; Cass. sez. I, 16 maggio 2018, n. 11958; Cass., sez. I, 21 giugno 2019, n. 16808).

Il Tribunale di Bergamo, aderendo in modo netto all’orientamento più rigoroso, che impone l’autorizzazione del tribunale ovvero del giudice delegato in presenza di qualunque pagamento di debiti concorsuali, giunge alla sicura conclusione che il debitore ammesso al concordato preventivo, anche nella fase c.d. con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma sesto, l.fall., potrebbe pagare i debiti previdenziali – al fine di conseguire la “regolarità contributiva” e quindi ottenere il rilascio del DURC – solo dopo avere ottenuto la prescritta autorizzazione ai sensi dell’art. 182-quinquies l.fall.

Ecco allora che, a parere del Collegio, ben può invocarsi per l’imprenditore ammesso al concordato preventivo, l’art. 3, comma 2, lett. b), D.M. 30 gennaio 2015 – Semplificazione in materia di documento unico di regolarità contributiva, il quale stabilisce che l’invocata “regolarità contributiva” sussiste comunque, in caso di «sospensione dei pagamenti in forza di disposizioni legislative».

Insomma, siccome i pagamenti sono sospesi in forza dell’ammissione al concordato, per il tribunale «nulla osta al rilascio di DURC regolare da parte degli enti competenti».

Ora, certamente pare apprezzabile certamente l’impostazione del collegio bergamasco, nella parte in cui manifesta un chiaro favor verso l’impresa ammessa al concordato con riserva, che abbia in animo di proporre un concordato con continuità aziendale, in coerenza con una precisa scelta politica manifestata dal legislatore riformatore in maniera univoca dell’ultimo decennio.

Di fronte, poi, al solo dubbio che i pagamenti dei debiti concorsuali possano essere incasellati tra quegli atti di straordinaria amministrazione, come tali bisognosi di autorizzazione da parte del tribunale e, dunque, il cui pagamento spontaneo resta sospeso in pendenza del concordato, è certamente condivisibile la conclusione che invoca la disciplina di fonte regolamentare in tema di DURC, laddove per fictio iuris ritiene sussistente la “regolarità contributiva” quando l’adempimento delle obbligazioni pecuniarie è appunto per legge sospeso.

Un serio dubbio tuttavia assale chi scrive: se nella legge fallimentare vigente il tribunale è espressamente chiamato ad autorizzare i pagamenti dei crediti concorsuali e tutti gli atti di straordinaria amministrazione, minuziosamente elencati dall’art. 167, comma secondo, l.fall., non sembrano residuare spazi allora per una attività che si traduce in definitiva nel rilasciare un “visto” o, per usare la terminologia del decreto in commento, un “nulla osta”, che evoca l’esercizio di un potere di stampo squisitamente amministrativo.

È difficile insomma immaginare – nell’attuale assetto della legge concorsuale – che l’imprenditore in bonis necessiti di qualsivoglia intervento tutorio da parte del tribunale fallimentare, per rivolgere istanze, domande o richieste ad una qualsiasi Pubblica Amministrazione; e ciò considerato, a tacere d’altro, che la vecchia regola della gestione dell’impresa ammessa al concordato preventivo «sotto la direzione del giudice delegato», di cui all’art. 167, primo comma, l.fall. è da lungo tempo ormai definitivamente venuta meno, per effetto del secco intervento abrogativo apportato dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5.

Riferimenti normativi:

Art. 160 l.fall.

Art. 161 l.fall.

Art. 167 l.fall.

Art. 168 l.fall.

Art. 173 l.fall.

Art. 182-quinquies l.fall.

Art. 184 l.fall.

Art. 186-bis l.fall.

Tribunale di Bergamo, decreto 8 settembre 2021