E’ legittima la partecipazione dell’operatore che concorre singolarmente che da componente di una R.T.I.
L’indagine di mercato è finalizzata esclusivamente a conoscere l’assetto del mercato con riferimento ai potenziali concorrenti e alle condizioni contrattuali che sono disposti a praticare, ma non rientra in senso proprio in una fase procedimentale finalizzata all’affidamento del contratto. Lo stabilisce il Tar Sardegna, sez. II, sentenza 23 giugno 2020, n. 355.
Il Tar della Sardegna con la sentenza n. 355, del 23 giugno 2020, ha affermato che in una procedura negoziata relativa ad un affidamento di importo inferiore alla soglia comunitaria è legittimo che un concorrente che abbia presentato la domanda a seguito di un’indagine di mercato singolarmente, la presenti anche come componente di un raggruppamento temporaneo con altre imprese.
Il contenzioso
Con avviso di pre-informazione del marzo 2019 una stazione appaltante invitava i soggetti interessati a presentare “domanda di partecipazione per la selezione” volta all’individuazione degli operatori da invitare a presentare offerta, nell’ambito di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ai fini dell’aggiudicazione dei servizi di ingegneria e architettura relativi all’intervento di riqualificazione degli impianti sportivi di un Comune.
All’esito di tale indagine di mercato, la stazione appaltante adottava la determinazione dirigenziale, mediante la quale veniva approvato l’elenco di operatori da invitare a formulare offerta e veniva indetta la procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016.
Sia la lettera, sia l’allegato disciplinare, invitavano nuovamente i soggetti individuati a presentare domanda di partecipazione, fissavano i criteri di valutazione delle offerte e fissavano, altresì, quale termine ultimo per la presentazione della domanda di partecipazione e della propria offerta.
In virtù di tale invito, un professionista presentava una (nuova) domanda di partecipazione in qualità di capogruppo di un costituendo R.T.I.
All’esito dell’ammissione di tutti gli offerenti e della successiva valutazione delle offerte il R.T.I. risultava aggiudicatario.
Avverso l’aggiudicazione un ricorrente ha proposto ricorso con un serie articolata di motivazioni.
L’analisi del Tar
Il Tar osserva preliminarmente che è la Direttiva U.E. 24/2014 a disporre che le procedure ristrette sono strutturate in due sotto-fasi:
– una prima fase in cui vengono individuati, dopo aver fornito all’Amministrazione le informazioni richieste ai fini della selezione qualitativa, gli operatori economici da invitare a presentare offerta;
– una seconda fase in cui gli operatori economici pre-selezionati e invitati presentano le proprie offerte, che vengono poi valutate dalla stazione appaltante e in virtù delle quali verrà poi redatta la graduatoria definitiva alla base del provvedimento di aggiudicazione.
La prima è la fase c.d. di pre-qualifica; la seconda è quella di valutazione delle offerte.
Secondo il ricorrente le predette sotto-fasi non possono essere considerate separatamente, essendo avvinte da un innegabile nesso funzionale.
Ogni modifica del raggruppamento invitato a partecipare alla gara in esito alla fase di pre-qualifica, difatti, si pone in frontale contrasto con i princìpi di unitarietà della procedura, della par condicio e del principio di buon andamento dell’attività amministrativa sotto il profilo dell’economicità.
Nel caso di specie è avvenuto che due concorrenti i quali, in virtù dell’impegno assunto nella c.d. fase di pre-qualifica, ambivano ad essere selezionati individualmente e , ovviamente, in concorrenza l’uno con l’altro, hanno presentato , successivamente, una nuova domanda di partecipazione in costituendo raggruppamento.
Secondo il ricorrente la modifica soggettiva integrata dai predetti progettisti dopo essersi già in precedenza qualificati, e già impegnati formalmente, nei confronti della stazione appaltante, a concorrere singolarmente, viola apertamente i predetti principi, sanciti dalla Direttiva UE e dal Codice dei Contratti Pubblici, di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti, di par condicio, di concorrenza, nonché quelli di buon andamento, imparzialità, economicità e ragionevolezza e merita pertanto di essere sanzionata con l’esclusione.
Il Tar ritiene che le motivazioni in questione siano infondate.
Il Tar osserva che l’indagine di mercato è preordinata esclusivamente a conoscere l’assetto del mercato e, dunque, quali sono i potenziali offerenti e il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare, alla stregua di una semplice prefase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto.
I giudici amministrativi osservano anche che, non si può dimenticare la definizione di procedura negoziata contenuta nell’art. 3, lettera uuu), del Codice degli appalti : “”procedure negoziate”, le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto”.
Né si può prescindere dalla definizione di procedura ristretta contenuta nell’art. 3 lett. ttt) dello stesso Codice degli appalti: “”procedure ristrette”, le procedure di affidamento alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice”.
E’ dalla presentazione dell’offerta che opera il divieto di modificazioni soggettive del raggruppamento. Di conseguenza non è preclusa la possibilità in sede di presentazione di offerta di una modificazione della composizione del raggruppamento rispetto a quella indicata in sede di “prequalifica” in una indagine di mercato.
La disposizione che il ricorrente vorrebbe vedere applicata alla fattispecie qui in esame, e cioè l’art. 61, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, non è conferente.
Essa così recita: “A seguito della valutazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici delle informazioni fornite, soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un’offerta”.
Per il Tar la disposizione è in perfetta armonia con la definizione di procedura ristretta sopra riportata.
Non così, invece, nella procedura negoziata dove il momento della ricerca dei soggetti da invitare precede la gara vera e propria.
Deve quindi ritenersi ammissibile, nel caso di procedure negoziate, la costituzione di un raggruppamento temporaneo tra due o più imprese prequalificatesi separatamente nella fase di indagine di mercato, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso.
Il Tar, in conclusione, rigetta il ricorso con compensazioni delle spese di giudizio.
Riferimenti normativi:
Art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016
Tar Sardegna, sez. II, sentenza 23 giugno 2020, n. 355
