Offerta illegittima se non si considerano i costi dell’avvalimento

Offerta illegittima se non si considerano i costi dell’avvalimento

Offerta illegittima se non si considerano i costi dell’avvalimento

È illegittima l’offerta di una ditta che partecipa ad una gara la quale per giustificare la sostenibilità economica di una offerta e, dunque, la sua congruità, in sede di giustificazione della rilevata anomalia, non solo abbia omesso di considerare fra i costi il corrispettivo dovuto per la stipula del contratto di avvalimento, ma ha anche ingiustificatamente ridotto l’incidenza delle spese generali (Tar Campania, sez. I, sentenza 6 novembre 2019, n. 1911)

La stazione appaltante nella verifica della congruità del prezzo, deve considerare tutti gli oneri dell’offerta della ditta partecipante compreso il compenso per remunerare l’ausiliario nel caso di avvalimento; se tale criterio non viene adottato nella verifica dell’anomalia dell’offerta il risultato ottenuto è da considerarsi illegittimo. Il Tar della Campania, sezione staccata di Salerno, con la sentenza n. 1911, del 6 novembre 2019, ha accolto il ricorso di una società nei confronti dell’aggiudicazione effettuata da una centrale di committenza.

Il contenzioso amministrativo

Un Comune dell’Irpinia, avvalendosi della Centrale Unica di Committenza costituita tra diversi Comuni, ha esperito la procedura selettiva oggetto del contenzioso, da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, richiedendosi ai fini della partecipazione il possesso dell’attestato di qualificazione per la cat. OG1, classifica II.

La gara era stata aggiudicata ad una SRL, essendosi quest’ultima classificata al primo posto in ragione del miglior punteggio conseguito, laddove l’odierna ricorrente, una SRL specializzata nel settore, si era classificata al secondo posto.

Avverso il predetto provvedimento la SRL ha presentato ricorso al Tar.

La ditta ricorrente ha, in primo luogo, censurato l’impugnato provvedimento poiché, raffrontando il regolamento pattizio recepito dal contratto di avvalimento, utilizzato dalla ditta aggiudicataria ai fini di dimostrare il richiesto requisito tecnico di partecipazione, con la documentazione dalla medesima presentata nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’offerta, emergeva il carattere fittizio del contratto dell’avvalimento. Quest’ultimo, infatti, costituiva, a suo avviso, un “mero espediente cartaceo” impiegato ai soli fini partecipativi senza effettivamente assicurare all’impresa ausiliata la possibilità di usufruire delle risorse che l’impresa ausiliaria aveva dichiarato di mettere a disposizione della prima.

L’asserita fittizietà del contratto di avvalimento era desumibile sia dalla esiguità dell’importo stabilito come corrispettivo dovuto all’impresa ausiliaria, sia dalla dichiarazione della ditta aggiudicataria di voler eseguire i lavori avvalendosi della propria organizzazione aziendale con mezzi già completamente ammortizzati.

Con il secondo motivo di gravame, la SRL ricorrente ha sostenuto l’errata valutazione delle giustificazioni addotte dalla ditta aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta. In particolare, la ditta aveva offerto un ribasso oltre alle lavorazioni aggiuntive con la conseguenza che il “ribasso reale” effettivamente offerto doveva essere molto minore. Di conseguenza, per giustificare la sostenibilità economica di una simile offerta e, dunque, la sua congruità, in sede di giustificazione della rilevata anomalia, non solo aveva omesso di considerare fra i costi il corrispettivo dovuto per lo stipulato contratto di avvalimento, ma aveva anche ingiustificatamente ridotto l’incidenza delle spese generali.

Inoltre, sempre per conseguire la medesima finalità, aveva sottostimato sia i costi di direzione che quelli inerenti all’installazione ed allo smobilizzo del cantiere, falsamente dichiarando peraltro di aver ammortizzato interamente i costi relativi ai macchinari da impiegare nell’esecuzione delle opere.

L’analisi del Tar

Con riferimento alla parte che interessa il presente commento il Tar, nell’analisi della documentazione osserva, in particolare, che i documenti forniti dalla ditta aggiudicataria nell’ambito del sub-procedimento ex art. 97, del D.Lgs. 50/2016, non avevano contemplato due tipologie di lavorazioni oggetto delle proposte migliorie, sebbene fossero state indicate nella “Relazione tecnico descrittiva”, corredante l’“Offerta economica” e l’allegata “Analisi dei prezzi opere offerte come miglioria”.

Il condotto accertamento ha acclarato che l’offerta presentata dalla ricorrente principale, computando anche le voci di costo relative alle migliorie offerte ma non considerate in sede di giustificazione della riscontrata anomalia, era stata formulata in “perdita”, atteso che il computo dei predetti costi erodeva completamente l’utile preventivato determinando una perdita d’esercizio.

I giudici amministrativi osservano che se è vero che non sia possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 17/01/2018, n.270), è altrettanto vero che un utile pari a zero ovvero la formulazione dell’offerta in perdita rendono ex se inattendibile l’offerta economica, essendo, in occasione della verifica in contraddittorio della congruità dell’offerta, consentito un limitato rimaneggiamento degli elementi costitutivi di quest’ultima purché l’originaria proposta contrattuale non venga modificata sostanzialmente ovvero non venga alterata la sua logica complessiva omettendo i costi di lavorazioni oggetto dell’offerta.

Il Collegio ritiene, pertanto, violato dalla stazione appaltante, nel caso di specie, l’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016, in quanto l’offerta in perdita rende “ex se” inattendibile l’offerta economica, con la consequenziale illegittimità, in accoglimento del ricorso incidentale, del provvedimento con cui è stato formulato il giudizio di non anomalia dell’offerta presentata dalla ditta aggiudicataria.

Il Tar ricorda i principi che governano la valutazione di anomalia, che, per consolidata giurisprudenza sono:

a) in sede di apprezzamento dell’offerta anomala, il concorrente sottoposto a valutazione non può fornire giustificazioni tali da integrare un’operazione di “finanza creativa”, modificando, in aumento o in diminuzione, le voci di costo e mantenendo fermo l’importo finale; nondimeno, ciò non esclude che l’offerta possa essere modificata in taluni suoi elementi, compresi, in particolare, quelli relativi all’utile atteso, che può essere ridotto;

b) resta fermo il principio per cui in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione , pena la violazione della par condicio tra i concorrenti , ma ciò non toglie che, avendo la verifica di anomalia la finalità di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore, sia di quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme;

c) di conseguenza, è ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci;

d) la giurisprudenza ritiene coerenti con lo scopo del giudizio di anomalia e con il rispetto dei principi di parità di trattamento e divieto di discriminazione una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni eventualmente già fornite), lasciando, però, le voci di costo invariate, ovvero un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento in sopravvenienze di fatto o normative, che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili;

e) è anche pacificamente ammesso che l’impresa possa intervenire riducendo l’utile esposto, a condizione che tale voce non risulti del tutto azzerata, perché ciò che importa è che l’offerta rimanga nel complesso seria.

Applicando i menzionati principi all’odierna fattispecie, a prescindere dal rilievo che la ditta aggiudicataria ha ammesso il mancato computo del corrispettivo dovuto per il contratto di avvalimento soltanto nel presente giudizio, peraltro successivamente al deposito della disposta verificazione, giustificandolo per la prima volta con la compensazione sopra esposta, il Tar non può far a meno di osservare come la sostenuta tesi difensiva si tradurrebbe in una inammissibile variazione delle voci di costo (nella specie il costo della manodopera), ovvero in un aggiustamento di singole voci di costo, che non trova il suo fondamento in sopravvenienze di fatto o normative o in originari e comprovati errori di calcolo ovvero in altre ragioni plausibili.

Il ricorso è, pertanto, accolto.

Riferimenti normativi:

Art. 97, D.Lgs. 50/2016, cd. Codice dei contratti pubblici

Tar Campania, sez. I, sentenza 6 novembre 2019, n. 1911

 

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