Offerta tecnica e offerta economica: devono sempre essere separate a certe condizioni

Offerta tecnica e offerta economica: devono sempre essere separate a certe condizioni

Offerta tecnica e offerta economica: devono sempre essere separate a certe condizioni
Il principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, denominato anche come divieto di commistione, risponde alla finalità di garantire la segretezza dell’offerta economica; tale divieto non va inteso in senso assoluto e non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara. Lo stabilisce il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4342, del 20 giugno 2019.
Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4342, del 20 giugno 2019, ha accolto il ricorso di una SRL nei confronti di una stazione appaltante; per i giudici amministrativi il principio di segretezza dell’offerta economica impone la separazione tra tale offerta e quella tecnica; tuttavia nell’offerta tecnica possono essere inclusi voci economiche o elementi tecnici declinabili in termini economici, se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara.
Il contenzioso amministrativo
Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti da una SRL per l’annullamento del provvedimento col quale il RUP, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento del “servizio di efficientamento energetico, mediante fornitura e posa in opera di impianti ad elevata luminosità ed efficienza energetica sull’intero patrimonio di Ferrovie (….)” indetta da FER-Ferrovie Emilia Romagna s.r.l., nonché per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore dell’altra ditta partecipante, oltre che di tutti gli atti presupposti connessi e consequenziali, alcuni specificamente indicati nel ricorso introduttivo.
Nell’esaminare i primi due motivi di ricorso(con cui la ricorrente aveva dedotto la pretestuosità della motivazione dell’esclusione, basata sul contestato inserimento di elementi economici all’interno dell’offerta tecnica, ed il rispetto della lex specialis), la sentenza dà atto del contenuto rilevante della legge di gara, quanto ai criteri di valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
La motivazione riporta, quindi, la nota di giustificazione della SRL ricorrente con la quale, riguardo all’inserimento all’interno della propria offerta tecnica del paragrafo 2.3 della relazione, rubricato “Consumi energetici”, con l’indicazione della percentuale di rialzo del 10% quale risparmio energetico potenziale, rispetto alla quota di risparmio minimo da garantire del 60%), aveva fatto presente:
a) di avere soltanto inserito, nella relazione tecnica esplicativa della proposta migliorativa, una tabella riepilogativa del risparmio energetico conseguibile;
b) che le soluzioni migliorative del sistema di illuminamento, espressamente ammesse dalla legge di gara, non potevano prescindere dalla indicazione del maggiore risparmio in Kwh conseguibile, diversamente inibendosi il relativo apprezzamento.

Disattendendo tali giustificazioni e le argomentazioni spese in giudizio dalla ricorrente, la motivazione prosegue ritenendo condivisibili le contrarie argomentazioni della resistente; reputa quindi che la legge di gara contenesse la specificazione di tutto ciò che andava indicato nell’offerta tecnica ed osserva che, nella specie, “la quota di risparmio non doveva affatto essere indicata con le modalità utilizzate dalla ricorrente”. Pertanto, conclude nel senso che tali modalità avrebbero dato luogo ad un’inammissibile commistione tra offerta tecnica ed offerta economica, confermata dalla circostanza, evidenziata in motivazione, che “lo stesso dato indicato nella offerta tecnica si ritrova in quella economica (e tale elemento non era di tipo oggettivo)”.
Il Tar ha respinto i motivi, osservando che “Le regole fondamentali in materia e i principi affermati dalla giurisprudenza (….) sono posti a tutela della segretezza delle offerte e della autonomia dell’apprezzamento discrezionale dell’offerta tecnica rispetto a quella economica; dunque non rilevano le conseguenze concrete della violazione di tali regole”.
Avverso la sentenza sfavorevole la SRL è ricorsa al Consiglio di Stato con una serie articolata di motivazioni.
L’analisi del Tar
Per il Consiglio di Stato il ricorso è fondato. In diritto, non possono che essere ribaditi gli indirizzi giurisprudenziali già richiamati nella sentenza di primo grado, secondo cui:
– il c.d. principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, denominato anche come divieto di commistione, risponde alla finalità di garantire la segretezza dell’offerta economica (cfr., tra le altre Cons. Stato, VI, 22 novembre 2012, n. 5928) ed è perciò funzionale ad evitare che l’offerta tecnica contenga elementi che consentano di ricostruire, nel caso concreto, l’entità dell’offerta economica (cfr. Cons. Stato, V, 21 novembre 2017, n. 5392);
– coerente con tale finalità è l’affermazione per la quale il divieto non va inteso in senso assoluto, bensì relativo, con indagine da condurre in concreto, in riferimento alla detta funzione (cfr. Cons. Stato, III, 3 aprile 2017, n. 1530; 24 settembre 2018, n. 5499);
– il divieto in parola, inoltre, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara (cfr. Cons. di Stato, V, 12 novembre 2015, n. 5181), attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica (cfr. Cons. di Stato, 27 novembre 2014, n. 5890), a meno che uno specifico divieto non sia espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 14 dicembre 2018, n. 7057);
– in particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, V, 22 febbraio 2016, n. 703);
– conseguentemente si è ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di “alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, III, 20 gennaio 2016, n. 193) o purché non venga anticipatamente reso noto il “prezzo” dell’appalto (Cons. Stato, V, 13 giugno 2016, n. 2530).

Il Consiglio di Stato ricorda che è vero che il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), “sub-specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti e che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio; perciò si è affermato che già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (così da ultimo Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612, che cita, a riscontro, id., V, 20 luglio 2016, n. 3287 ed altre precedenti).
Le conclusioni
In conclusione, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, vanno annullati i provvedimenti impugnati.
Conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione in favore della ditta è la caducazione ex tunc del contratto.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla gli atti impugnati, disponendo la caducazione ex tunc del contratto.
Riferimenti normativi:
Cons. Stato, VI, 22 novembre 2012, n. 5928
Cons. Stato, V, 22 febbraio 2016, n. 703
Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 20 giugno 2019, n. 4342

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