Rallentamento o disfunzione informatico nell’invio delle gare d’appalto telematiche

Rallentamento o disfunzione informatico nell’invio delle gare d’appalto telematiche

Rallentamento o disfunzione informatico nell’invio delle gare d’appalto telematiche

Nelle gare d’appalto gestite mediante l’utilizzo piattaforme informatiche, dei rallentamenti del sistema che possano ritardare le operazioni di trasmissione dell’offerta, costituiscono delle circostanze fisiologiche nell’ambito delle procedure informatiche, e evenienze che restano a carico del soggetto partecipante, il quale deve premunirsi e mettere in essere le dovute attività (strumentali all’adempimento dell’incombente telematico), in tempo utile, e premunendosi anche e soprattutto rispetto a tali inconvenienti. In materia di procedure amministrative telematiche, vige infatti il principio dell’equa ripartizione, tra soggetto partecipante e amministrazione procedente, del “rischio tecnico” di inidoneo caricamento e trasmissione di dati su piattaforma informatica (“rischio di rete” dovuto alla presenza di sovraccarichi o cali di performance della rete e “rischio tecnologico” dovuto alle caratteristiche di sistemi operativi software utilizzati dagli operatori), secondo criteri di autoresponsabilità dell’utente, su cui grava l’onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, sì da capitalizzare il tempo residuo, con la sola esclusione dei malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore (quali fermi del sistema ovvero mancato rispetto dei livelli di servizio), per i quali non può che affermarsi la responsabilità dell’Amministrazione che ha gestito la gara. Lo stabilisce il Tar Lazio Roma, sez. II, 7 febbraio 2020, n. 1710.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conformi Tar Lazio Roma, Sez. III bis, ord. 8 marzo 2017, n. 3231

Tar Calabria Reggio Calabria, 15 marzo 2017, n. 209

Difformi Tar Campania Napoli, Sez. I, 28 marzo 2017, n. 1694

La questione dei rallentamenti del sistema nell’invio delle offerte nelle gare d’appalto gestite mediante l’utilizzo di piattaforme telematiche

La sentenza del Tar Lazio Roma, sez. II, 7 febbraio 2020, n. 1710, interviene in tema di procedure di gara d’appalto effettuate mediante l’utilizzo di piattaforme telematiche in ordine alle possibili difficoltà di tempestivo invio dell’offerta a causa di malfunzionamenti e disfunzioni del sistema informativo che gestisce la gara che possono rallentare le operazioni di invio dell’offerta.

Il Tar capitolino tenta di trovare un accettabile punto di equilibrio tra la cause di ritardo della presentazione dell’offerta per momentanee disfunzioni del sistema che rallentano le operazioni di invio che restano in carico al concorrente, perché imputabili al suo difetto di diligenza, e quei malfunzionamenti che debbono essere posti a carico della Stazione appaltanti, in quanto giustificano il ritardo non comportando effetti decadenziali per il concorrente che li subisce.

Si tratta, in sostanza, di trovare il confine del rischio di malfunzionamento del sistema informatico normalmente accollato al gestore della piattaforma telematica e, di conseguenza, all’Amministrazione.

Nel caso in esame, in una procedura di dialogo competitivo il cui termine di presentazione dell’offerta scadeva alle ore 12.00, il concorrente ultimava il caricamento completo dell’offerta mediante upload alle ore 11:59:52, mentre risultava che l’azione di conferma finale della partecipazione, tramite il tasto “Invia Partecipazione”, veniva iniziata dallo stesso concorrente tente solo alle ore 12:00:13. La legge di gara richiedeva espressamente che, entro l’orario di scadenza, fosse completato, a cura dell’offerente, tutto il procedimento integrale di inoltro, costituito sia dal caricamento delle offerte, che dall’invio della conferma di partecipazione. In altri termini, la lex specialis di gara specificava che la necessità di caricare le offerte, entro il termine utile, e inviare la Conferma di Partecipazione sempre entro il medesimo termine finale. L’offerta in questione veniva quindi esclusa e l’interessato ha impugnato il provvedimento di esclusione.

I principi giurisprudenziali enunciati in giurisprudenza di malfunzionamenti nel caso di gestione di gare d’appalto mediante piattaforme informatiche

La giurisprudenza ha a più riprese indicato il principio generale secondo cui nelle gare espletate con l’utilizzo di procedure informatiche, nelle quali l’offerta deve essere necessariamente presentata in via digitale, il rischio inerente alle modalità di trasmissione telematica della domanda di partecipazione deve essere posto a carico della stazione appaltante, che unilateralmente dispone la modalità telematica, imponendola ai concorrenti (Tar Puglia Lecce, sez. II, 10 giugno 2019, n. 977).

I malfunzionamenti del sistema informativo da utilizzare per la presentazione dell’offerta non possono andare a danno dell’offerente, che non ha margine di scelta, né ha il controllo degli apparati di cui si avvale la stazione appaltante.

Conseguentemente, qualora sia impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione dell’offerta sia stata impedita o danneggiata per un vizio del sistema, il rischio della mancata dimostrazione delle cause che hanno impedito la tempestiva presentazione dell’offerta, deve ricadere sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara, rimanendo a carico del concorrente il solo onere di dimostrare di averla presentata, rispettando le modalità di presentazione (Cons. Stato, Sez. III, 25.1.2013, n. 481).

Nella logica di leale collaborazione che informa i rapporti tra Amministrazione e amministrato, il concorrente deve farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, e la stazione appaltante deve mettere l’operatore economico in condizione di partecipare alla gara (Tar Lombardia Milano, sez. IV, 9 gennaio 2019, n. 40).

Viene riconosciuto a livello generale un principio di strumentalità delle modalità informatiche rispetto all’attività dell’amministrazione, indicando come “le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti” (Cons. Stato, Sez. III, 25.1.2013, n. 481).

In sostanza, dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti del sistema e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale l’Amministrazione (Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990; Tar Sardegna, sez. 1, 23 ottobre 2017 n. 665) che, in caso di mancata ricezione dell’offerta, avrà l’onere di dimostrare l’imputabilità di ciò all’offerente, che non ha rispettato le corrette modalità di invio. D’altro canto, l’utilizzo delle modalità telematiche comporta dei non indifferenti vantaggi in termini di “integrità” della procedura, consentendo di tracciare le operazione di apertura dei file contenenti le offerte e i documenti di gara e l’immodificabilità degli stessi, in tal modo, assicurando, il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere le procedure di gara pubbliche. L’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (art. 46 D. Lgs. n. 163/2006 e art. 6 L. n. 241/1990) (Tar Puglia Bari, Sez. I, 28 luglio 2015, n. 1094).

La sentenza del Tar Lazio Roma, sez. II, 7 febbraio 2020, n. 1710

La sentenza del Tar Lazio in questione, tuttavia, si muove in un’ottica diversa, rilevando la legittimità del provvedimento di esclusione per il ritardo nel completamento dell’iter di presentazione dell’offerta, ancorché di pochi secondi rispetto all’orario di scadenza del termine delle ore 12:00, nonostante la parte l’avesse ricorrente riferita a rallentamenti del sistema informativo.

L’adito Tar ha osservato che nel caso di specie i partecipanti dovevano essere ben consapevoli dell’onere di tempestiva attivazione, in quanto la presentazione dell’offerta si configurava come una fattispecie complessa da perfezionarsi integralmente (caricamento mediante upload e conferma mediante il tasto “Invio Partecipazione”) e, quindi, “il dovuto sforzo diligente andava compiuto in tempo utile rispetto all’orario di scadenza (inderogabilmente fissato alle ore 12:00 del 20 settembre 2019). Detto altrimenti, gli offerenti erano ben consapevoli del fatto che non era sufficiente il mero caricamento dei file, ma occorreva l’indispensabile invio della conferma della domanda di partecipazione”.

Viene quindi affermato il principio secondo cui nelle gare d’appalto gestite mediante l’utilizzo piattaforme informatiche, i rallentamenti del sistema che possano ritardare le operazioni di trasmissione dell’offerta, costituiscono delle circostanze fisiologiche nell’ambito delle procedure informatiche, nonché evenienze che restano a carico del soggetto partecipante, il quale deve premunirsi e mettere in essere le dovute attività (strumentali all’adempimento dell’incombente telematico), in tempo utile, prevenendosi anche e soprattutto rispetto a tali inconvenienti con un’azione tempestiva.

In materia di procedure amministrative telematiche, vige infatti il principio dell’equa ripartizione, tra soggetto partecipante e amministrazione procedente, del “rischio tecnico” di inidoneo caricamento e trasmissione di dati su piattaforma informatica (“rischio di rete” dovuto alla presenza di sovraccarichi o cali di performance della rete e “rischio tecnologico” dovuto alle caratteristiche di sistemi operativi software utilizzati dagli operatori), secondo criteri di autoresponsabilità dell’utente, su cui grava l’onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, sì da capitalizzare il tempo residuo, con la sola esclusione dei malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore (quali fermi del sistema ovvero mancato rispetto dei livelli di servizio), per i quali non può che affermarsi la responsabilità dell’Amministrazione che ha gestito la gara (Cons. Stato, Sez. III, 2 luglio 2014 n. 3329; Sez. V 29 dicembre 2014 n. 6416).

Nel caso di specie la società ricorrente si è attivata solo in estrema prossimità dell’orario di scadenza ed è sostanzialmente per tale ragione che non ha completato la procedura prevista in tempo utile, riuscendo a caricare entro il termine solo i file delle offerte, senza perfezionare per intero gli adempimenti di invio. Tale tardiva attivazione deve essere imputata un comportamento non diligente e, pertanto, non si possono invocare supposti rallentamenti del sistema, peraltro nel caso di specie dedotti in via generica e non provati.

Al riguardo, una volta escluso che si sia verificato un fermo del sistema informativo imputabile al gestore, si deve ravvisare in capo al concorrente l’ordinaria esigibilità di una “particolare diligenza” nella trasmissione degli atti di gara, da effettuare con “solerte anticipo” rispetto alla scadenza del termine, potendo peraltro il concorrente avvalersi direttamente della propria postazione informatica. Ne deriva l’impossibilità di dedurre l’imputabilità in capo alla stazione appaltante dei rischi derivanti dall’uso del modello informatico, potendosi fare riferimento alle ordinarie regole di suddivisione della responsabilità per attività rischiose.

Esito:

rigetta

Riferimenti normativi:

Legge n. 241/1990

Tar Lazio, sez. II, sentenza 7 febbraio 2020, n. 1710

 

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