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Appalti: la mancanza della specificazione dei costi della manodopera non sempre è causa di esclusione

Il Consiglio di Stato avalla, auspicabilmente in modo definitivo, l’orientamento giurisprudenziale che ammette il soccorso istruttorio per l’ipotesi di violazione “formale” dell’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera, di cui all’articolo 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti pubblici). Secondo i Giudici amministrativi, anche dopo la lettura data dalla Corte Europea di giustizia con la sentenza del 02/05/2019, C-309/18, il Codice dei contratti pubblici italiano non commina alcuna sanzione espulsiva e il suddetto art. 95, comma 10, necessita di un rispetto “sostanziale”. E’ dunque utilizzabile il soccorso istruttorio quando i costi della manodopera siano indicati, ancorché non separatamente dagli altri, nell’offerta tecnica, soprattutto quando la lexspecialis non preveda invece una preclusione espressa. L’esclusione resta doverosa quando nell’offerta i costi della manodopera non siano affatto presenti, quando siano falsi o fuorvianti (ex art. 80, comma 5, lett. c-bis) oppure quando siano incongrui o inferiori ai minimi contrattuali. Tanto afferma la sentenza Consiglio di Stato, sezione V, n. 6688 del 4 ottobre 2019.

La sentenza in commento tratta di una delle questioni più controverse nel contenzioso in materia di appalti per cui vi è stata una divisione in giurisprudenza. La disposizione intorno alla quale si è polarizzato questo antagonismo interpretativo è contenuta nell’art. 95, comma 10, del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. (Codice dei contratti pubblici) secondo cui nelle offerte economiche devono essere indicati i “costi della manodopera” nonché gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro; dunque essa prevede un onere dichiarativo a carico dei soggetti partecipanti. A tale disposizione si collegano l’art. 23, l’art. 83 e naturalmente l’art. 97 del medesimo Codice. La norma di cui all’art. 95, comma 10, del Codice si propone di assicurare, mediante l’esternazione della percentuale/entità dei costi della manodopera, la vincolatività di essi per l’operatore economico e, al contempo, la possibilità di valutarne la congruità, prima dell’aggiudicazione dell’appalto. Tale norma è stata differentemente interpretata dalla giurisprudenza amministrativa tanto che più volte è stata rimessa la questione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (v. CGARS, ord. n. 772 e n. 773 del 2018; Cons. Stato, Sez. V, ord. n. 6122/2018; Sez. V, ord. n. 6069/2018) nonché proposta questione pregiudiziale alla Corte di giustizia UE (v. T.A.R. Lazio, sez. II-bis, ord. n. 4562/2018). L’art. 83, comma 9, del Codice poi esclude dal soccorso istruttorio la carenza di elementi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica (TAR Sardegna, Sez. I, sent. n. 215/2019). La norma non prevede più il pagamento di una sanzione pecuniaria e precisa che “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa ” [in dottrina, Saitta F., Contratti pubblici e soccorso istruttorio: il punto due anni dopo il «correttivo», su Diritto Amministrativo, 1/2019].

La posizione intransigente

La mancata indicazione assoluta del costo della manodopera oppure l’equivalente dichiarazione espressa di un costo della manodopera pari a zero è una carenza insanabile e determina sempre l’esclusione del concorrente. Il nuovo Codice non ammette infatti che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità sostanziali relative all’offerta economica. L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio – istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali – possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post, integrandolo, il contenuto della propria offerta economica (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, sent. n. 642/2018).

Inoltre, anche la mancata indicazione separata dei costi della manodopera subisce lo stesso trattamento normativo ed espulsivo quando tale indicazione sia stata richiesta inequivocabilmente dagli atti amministrativi di gara e l’offerente l’abbia trascurata (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, sent. n. 6540/2018, TAR Umbria, Sez. I, sent. n. 489/2018, T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, sent. n. 908/2019 e v. 1571/2019). In tal caso infatti la clausola del bando ha una propria autonoma valenza prescrittiva e, in tale contesto, è evidente che, secondo la lexspecialis di gara, la formale autonoma e specifica indicazione dei costi de quibus costituisce un elemento essenziale dell’offerta economica (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, sent. n. 5148/2018).

Ancora, la mancata indicazione separata dei costi della manodopera genera l’inammissibilità dell’offerta anche qualora non richiesta espressamente a pena di esclusione dagli atti di gara. Il Consiglio di Stato, A.P., con le decisioni n. 1, 2 e 3 del 2019, infatti ha affermato che il quadro giuridico italiano come sopra sinteticamente descritto impone di aderire alla tesi secondo cui la mancata puntuale indicazione nell’offerta dei costi della manodopera comporti necessariamente l’esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio. Siccome l’obbligo di separata indicazione di tali costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali (offerenti/partecipanti), la mancata riproduzione di tale obbligo nel bando e nel capitolato della gara non potrebbe comunque giovare a tali operatori in termini di scusabilità dell’errore. Si determina dunque l’esclusione del concorrente quando non abbia ottemperato all’obbligo legale di separata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza dei lavoratori (C.G.A.R.S. sez. giurisd., sent. n. 683/2019). I costi della manodopera costituiscono elemento essenziale dell’offerta in quanto la loro indicazione consente di verificare la salvaguardia dei livelli retributivi minimi dei lavoratori; la mancata quantificazione del costo della manodopera rende incompleta l’offerta, senza che sia possibile attivare il soccorso istruttorio non trattandosi della carenza di meri elementi formali della domanda di partecipazione. Trattandosi di norma imperativa, l’articolo 95, comma 10, già citato va a eterointegrare la lexspecialis di gara, rendendo vigente e cogente l’obbligo anche ove non espressamente previsto (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, sent. n. 1680/2019).

Diversamente, non comporta invece l’esclusione dalla gara la inesatta quantificazione dei costi della manodopera, emersa in sede di verifica di congruità. In tal caso infatti non è possibile disporre l’adozione della misura espulsiva da parte della Stazione appaltante né in applicazione dell’articolo 95, comma 10, del Codice, da cui discende l’esclusione nel solo caso di omessa indicazione di tali costi, né in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione (T.A.R. Emilia Romagna, Parma, Sez. I, sent. n. 2/2019)

La posizione indulgente

Questa seconda posizione alternativa invece ritiene sanabile l’omessa indicazione separata dei costi della manodopera purchè gli stessi siano stati comunque computati nell’offerta economica e superino il vaglio di congruità di cui all’art. 97 del Codice dei contratti pubblici. In tali caso infatti il soccorso istruttorio diviene non solo ammissibile ma anzi doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, sent. n. 1656/2018). A tale conclusione si giunge nell’ipotesi in cui la lexspecialis non preveda -a pena di esclusione- l’indicazione dei detti costi e oneri. In questo caso la Stazione appaltante non può disporre automaticamente l’esclusione di una ditta, ove la ditta stessa dimostri, almeno in sede di giustificazioni, che sostanzialmente la sua offerta comprende i costi della manodopera, consentendo la Stazione appaltante all’impresa di specificare la consistenza di tali costi già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta, senza ovviamente manipolare o modificare in corso di gara l’offerta presentata (T.A.R. Veneto, Sez. I, sent. n. 302/2019).

Diversamente per i costi della sicurezza nei luoghi di lavoro che, contrariamente ai costi della manodopera, devono essere scorporati dall’importo assoggettato al ribasso d’asta mentre i secondi devono essere presenti nell’offerta e individuati dalla stazione appaltante soltanto al fine dell’eventuale controllo dell’anomalia (T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, sent. n. 193/2018).

La sentenza in commento si attesta su questa posizione possibilista e afferma che, nel caso in cui la legge di gara abbia richiamato espressamente l’obbligo di cui all’articolo 95, comma 10 del Codice però senza corredarlo di sanzione (espulsiva), non si pone il problema della cogenza dell’obbligo, bensì quello dell’apprezzamento delle conseguenze da riconnettere alla sua violazione. In casi del genere l’offerta economica sarebbe comunque completa e perciò ammissibile quando include i costi del personale, pur