Appalti pubblici: chiarimenti sui servizi analoghi e servizi identici
Se il capitolato di gara chiede ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di servizi analoghi, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici. Lo stabilisce il Tar Toscana con la sentenza n. 1260, del 19 settembre 2019.
Il Tar Toscana con la sentenza n. 1260, del 19 settembre 2019, nell’accogliere la richiesta di una SRL di annullamento del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione impugnata, ha affermato che non è possibile assimilare impropriamente nelle gare pubbliche il concetto di servizi analoghi con quelli di servizi identici.
Il fatto
Una stazione appaltante disponeva la revoca dell’aggiudicazione alla ricorrente della procedura di gara relativa alla fornitura e posa in opera di un impianto per il trattamento del biogas ai fini del recupero e l’aggiudicazione della procedura alla seconda classificata; alla base della revoca vi era l’inidoneità della documentazione relativa all’impianto realizzato dalla ricorrente in un Comune ad integrare il requisito speciale previsto dalla lettera d’invito alla procedura.
Il chiarimento dell’ANAC sui servizi analoghi e servizi identici
L’Autorità Nazionale Anticorruzione con delibera n. 758 del 5 settembre 2018 in merito ad una richiesta di parere ha chiarito che è pacifico in giurisprudenza il principio in base al quale “Nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favorpartecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2017 n. 5944) e che “la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” (cfr. Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 18 novembre 2014, n. 2892).
L’Autorità condivide l’orientamento secondo cui «il concetto di “servizio analogo”, e parimenti quello di “fornitura analoga”, deve essere inteso non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità» e che «…quand’anche un singolo servizio (o fornitura) non possa considerarsi pienamente “analogo” a quello oggetto di gara, la valutazione che dovrà compiere la stazione appaltante non potrà che essere di tipo complessivo e ciò in quanto la sommatoria di tutti i servizi o forniture dichiarate può “ragionevolmente essere considerata quale indice di idoneità tecnica alla corretta esecuzione dell’appalto”» (cfr. Tar Toscana, Sez. I, 18 gennaio 2016, n. 85 e TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 12 luglio 2018, n. 1609);
L’analisi del Tar
Il Tribunale amministrativo regionale rileva che tutte le censure proposte dalla SRL ricorrente (sostanzialmente riportabili ad un’unica problematica) sono fondate e meritano accoglimento.
A questo proposito, la Sezione condivide e non ha motivo per discostarsi dalla copiosa giurisprudenza che ha rilevato come “la stazione appaltante non…(sia) legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione “servizi analoghi” non s’identifica con “servizi identici” ” (cfr. Cons. Stato 23 agosto 2018, n. 5040; 31 maggio 2018, n. 3267″).
Nel caso di specie, appare indiscutibile come l’impianto realizzato dalla ricorrente in un Comune sia qualificato in termini espressi di “impianto di depurazione” e come pertanto la ricorrente (che peraltro risulta in possesso della qualificazione OS22 relativa agli impianti di tale tipologia) abbia realizzato un servizio similare a quello previsto dal bando; del resto, appare altresì di immediata evidenza come la Stazione appaltante abbia ampiamente distorto il concetto di “impianto similare” sostanzialmente assimilandolo, sulla base di complesse considerazioni tecniche relative al principio di funzionamento, al diverso concetto di “impianto identico” che, come già rilevato dalla giurisprudenza, appare in contrasto con la ratio fondamentale di permettere la massima partecipazione alle gare d’appalto.
Nel caso in esame osserva il Tar risulta pertanto sostanzialmente irrilevante l’eccezione di tardività delle censure rivolte al capitolato di gara della procedura sollevata dalla difesa della Stazione appaltante, non essendovi alcuna necessità di procedere nell’esame delle censure proposte da parte ricorrente, oltre la già rilevata fondatezza della censura relativa all’interpretazione troppo lata dei servizi analoghi sopra richiamata.
Le conclusioni
Il ricorso deve essere accolto e deve essere disposto l’annullamento del provvedimento di revoca impugnato; le spese seguono la soccombenza sul provvedimento di revoca.
Normativa di riferimento
Autorità Nazionale Anticorruzione delibera n. 758 del 5 settembre 2019
Tar Toscana, sez. I, sentenza 19 settembre 2019, n. 1260
