Gravi illeciti professionali: lecita l’esclusione dalla gara anche se il giudizio è in corso
L’esclusione dalla gara per l’operatore che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, come prevede il Codice dei contratti pubblici, va interpretato nel senso che la contestazione in giudizio dei fatti non impedisce all’amministrazione appaltante di escludere l’impresa interessata dalla procedura. Lo stabilisce il Consiglio di Stato con la sentenza 7 ottobre 2019, n. 6763.
Il Consiglio di Stato con la sentenza 7 ottobre 2019, n. 6763, ha legittimato l’esclusione di una impresa da una gara pubblica per gravi illeciti professionali ancora in contenzioso; per i giudici amministrativi l’esclusione è stata correttamente motivata dalla stazione appaltante, anche sulla base della clausola escludente contemplata dal bando, perché a carico della società vi era un “grave illecito professionale, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” che era ed è ravvisabile.
Il contenzioso amministrativo
Il servizio di pulizia di alcune scuole che era svolto da un raggruppamento di imprese delle quali faceva parte anche la società ricorrente , attraverso una convenzione quadro CONSIP del dicembre 2013, era stata risolto dalla CONSIP stessa per ritenuto grave inadempimento della parte affidataria, consistente nel mancato puntuale pagamento della retribuzione ai lavoratori e in altre inadempienze.
Non essendo possibile procedere alla stipula di una nuova convenzione quadro in tempo utile per garantire il servizio per l’avvio del nuovo anno scolastico 2019/2020, l’amministrazione appaltante ha provveduto in via di urgenza ed ha indetto una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lettera c), d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, per concludere un contratto-quadro relativo ai servizi di pulizia in questione.
La società ricorrente ha chiesto di essere invitata alla procedura, ma ha ricevuto risposta negativa, con l’effetto di un’esclusione dalla procedura stessa; l’amministrazione appaltante ha affermato che alla procedura possono partecipare “solo gli operatori economici invitati”.
Il Tar ha accolto il ricorso proposto dall’impresa suddetta contro l’esclusione, accogliendo soltanto due dei motivi di ricorso.
Riassumendo molto sinteticamente la vicenda giudiziaria molto complessa, la società in proprio e quale mandataria capogruppo del raggruppamento temporaneo – RTI – ha proposto appello al Consiglio di Stato.
L’analisi del Consiglio di Stato
Per il Consiglio di Stato , per la parte che interessa il presente commento, è corretto il comportamento relativo alla violazione dell’art. 80, comma 5, lettera c) del Codice dei contratti, secondo il quale viene escluso dalla procedura l’operatore economico per il quale la stazione appaltante “dimostri con mezzi adeguati che … si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.
Osserva il Consiglio di Stato che la Corte di giustizia dell’Unione, nella recente sentenza sez. IV 19 giugno 2019 in C 41/18, ha in proposito stabilito che l’art. 57 § 4 lettere c) e g) della direttiva europea 2014/24, di cui il Codice dei contratti costituisce attuazione, “deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”. Non va, pertanto, condivisa l’interpretazione della norma data dalla sentenza di I grado, secondo la quale la semplice contestazione in giudizio dei fatti, che da parte della ricorrente appellante come pacifico vi è stata, avrebbe impedito all’amministrazione appaltante di escluderla dalla procedura.
Applicando la norma correttamente interpretata al caso di specie, si deve invece affermare, nel senso sostenuto dalla difesa dell’amministrazione, che l’esclusione fu correttamente motivata, anche sulla base della clausola escludente contemplata dal bando, perché a carico della ricorrente appellante il “grave illecito professionale, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” era ed è ravvisabile. In proposito, va considerato il documento prodotto dall’associazione sindacale ovvero il rapporto dell’Ispettorato del lavoro , nel quale si dà atto che non solo la capogruppo del RTI coinvolto, ma specificamente la ricorrente appellata, relativamente ai 14 istituti scolastici presso i quali operava, aveva operato per il periodo luglio – dicembre 2017 delle decurtazioni non giustificate agli importi di cui alle buste paga dei propri dipendenti. Una nota senza data del MIUR allegata allo stesso documento consente poi di ricavare che l’inadempimento era effettivamente tale, sì che l’amministrazione dovette attivarsi per il pagamento diretto dei lavoratori. Si tratta di un comportamento all’evidenza di per sé grave, perché la retribuzione garantisce la sopravvivenza del lavoratore, che nel caso delle imprese di pulizia è sovente, per comune esperienza, un soggetto debole.
Nel caso di specie, poi, non si è trattato di inadempimento puro e semplice, perché il mancato pagamento è stato occultato sotto l’apparenza di lecite trattenute in busta paga, rendendo più difficile al lavoratore medio, non necessariamente esperto della materia, riconoscerlo come tale e tutelarsi. Il giudizio dell’amministrazione per cui si tratta di condotta tale da far venir meno la fiducia nell’impresa appare quindi non illogico né irragionevole, a fronte dell’onere economico che l’amministrazione ha dovuto sopportare in conseguenza della condotta sopra evidenziata, tenuta nell’ambito di un raggruppamento.
Va, altresì, considerato che il raggruppamento ha operato per servizi, e quindi sostanzialmente in modo orizzontale, e determinando degli effetti pregiudizievoli relativi ad esborsi non dovuti, sicché alla fine l’amministrazione, a fronte di questo rilevante danno erariale in violazione anche dei diritti dei lavoratori, ben può tener conto delle evenienze occorse in successive gare ai fini della valutazione del grave inadempimento, nei confronti di tutti i componenti del raggruppamento, a prescindere dai loro rapporti interni.
Riferimenti normativi:
Art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, Codice dei contratti pubblici
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 7 ottobre 2019, n. 6763
