Non viola la segretezza della gara pubblicare il nome delle ditte che chiedono chiarimenti

Non viola la segretezza della gara pubblicare il nome delle ditte che chiedono chiarimenti

Non viola la segretezza della gara pubblicare il nome delle ditte che chiedono chiarimenti

La semplice conoscenza dei nominativi dei soggetti che hanno chiesto di effettuare il sopralluogo non integra violazione dell’art. 53, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016 – Codice dei contratti pubblici – nelle procedure aperte, in relazione all’«elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime» (art. 53, comma 2, lett. a), poiché la richiesta di sopralluogo o la proposizione di quesiti non viola la segretezza dei partecipanti (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 4 settembre 2019, n. 6097).

di Federico Gavioli – Dottore commercialista, revisore legale

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 6097, del 4 settembre 2019, nel rigettare il ricorso nei confronti di una SRL in proprio a quale mandante del costituendo R.T.I. nei confronti di una stazione appaltante (si trattava di una azienda sanitaria locale) ha affermato che la pubblicazione dell’elenco delle imprese che hanno chiesto informazioni sulla gara e hanno effettuato il sopralluogo per predisporre l’offerta di gara, non viola automaticamente il principio della segretezza dei partecipanti alla gara, ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici).

Il contenzioso amministrativo

Un’azienda Sanitaria Locale aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori relativi ad un ospedale territoriale, per un importo di oltre 95 milioni di euro.

Il criterio di aggiudicazione prescelto dall’Azienda è stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016, da individuarsi sulla base dei seguenti elementi e dei corrispondenti punteggi:

a) il punteggio economico fino a 30 punti sulla base del ribasso percentuale offerto sull’importo a base di gara;

b) il punteggio tecnico fino a 70 punti attribuiti sulla base dei criteri e dei subcriteri di valutazione specificati dal disciplinare.

All’esito delle operazioni di gara, valutate le offerte tecniche ed economiche, l’appalto è stato definitivamente aggiudicato in favore di una Spa specializzata nel settore delle costruzioni che si era classificata prima nella graduatoria finale stilata dall’ente appaltante.

Avverso il provvedimento di aggiudicazione la SRL in graduatoria in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. ne ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento.

Tra le motivazioni del ricorso, per la parte che interessa il presente commento, la Srl aveva censurato il fatto che la stazione appaltante aveva asseritamente violato il principio di segretezza dei concorrenti, di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, avendo reso noto, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, il nominativo di alcune delle imprese interessate a presentare offerta.

Sintetizzando il percorso delle varie sentenze che si sono succedute (per questioni che non interessano il presente commento) il Tar ha respinto definitivamente il ricorso.

Avverso tale sentenza la SRL ha proposto appello e, nel chiederne la riforma con un unico motivo che di seguito sarà esaminato, ha domandato al Consiglio di Stato di annullare tutti gli atti, impugnati in primo grado, e di annullare il contratto medio tempore stipulato, con la conseguente aggiudicazione dell’appalto in proprio favore.

L’analisi del Consiglio di Stato

Per il Consiglio di Stato l’appello è infondato. Per i giudici di Palazzo Spada la censura relativa alla violazione del principio di segretezza, di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è infondato.

Per il Consiglio di Stato bene ha rilevato la sentenza impugnata, con statuizione che va immune da censura, come la lamentata violazione dell’art. 53 del codice dei contratti pubblici che si collegava alla circostanza che l’Azienda avrebbe consentito ai potenziali concorrenti di conoscere quali fossero le imprese, che avevano partecipato alla gara, attraverso la pubblicazione delle richieste di sopralluogo sul portale informatico; la pubblicazione, osserva il Consiglio di Stato, era espressamente contemplata dal disciplinare di gara .

La lexspecialis aveva infatti previsto, al punto 2.8.2, che «la richiesta di sopralluogo deve essere inoltrata, tramite (…..) , utilizzando la funzionalità “Chiarimenti” con l’indicazione del nominativo e della qualifica della persona incaricata del sopralluogo» e, al precedente punto 2.6.1., aveva disciplinato tale funzionalità e aveva disposto che «le risposte ad eventuali quesiti in relazione alla presente gara saranno pubblicate sul Portale (…..) entro il 19/10/2017», sicché, come ha osservato il primo giudice, le richieste di sopralluogo e le relative risposte sarebbero «state pubblicate sul portale (….) , in base alle previsioni appena richiamate, senza prescrizione di anonimato».

La qui dedotta violazione del principio di anonimato, in asserita violazione dell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, si è perciò realizzata per effetto di queste previsioni o, a tutto concedere, con la pubblicazione delle richieste e delle risposte sul portale, momento nel quale, secondo la tesi dell’appellante stessa, l’asserita segretezza dei partecipanti sarebbe stata in concreto compromessa e, cioè, entro il 19 ottobre 2017, con la conseguenza che il ricorso, notificato solo il successivo 5 febbraio 2018, è irrimediabilmente tardivo.

La corretta statuizione di irricevibilità del ricorso non è in nessun modo incrinata dalle contrarie argomentazioni dell’appellante, che si è limitata ad affermare, semplicemente, che era corretto e tempestivo avanzare la censura a chiusura del procedimento concorsuale , mentre è evidente, al contrario, che la qui contestata violazione della segretezza si sarebbe consumata, al più tardi, al momento della pubblicazione delle richieste di sopralluogo e non già a chiusura della gara, sicché la relativa censura è irrimediabilmente tardiva, come ha statuito il primo giudice, con motivazione che va quindi anche essa immune da censura.

Né giova osservare in senso contrario, come fa l’appellante nella propria memoria di replica depositata il 12 luglio 2019, che era necessario attendere l’esatto perimetro dei presentatori dell’offerta perché, se l’effetto perturbatore sul regolare svolgimento della gara era “dato dalla stessa pubblicazione dei nominativi delle imprese che intendevano partecipare al sopralluogo, era in quel momento che la lesività anche potenziale della lesione sul regolare svolgimento della gara, siccome denunciata dalla ricorrente, poteva dirsi cristallizzata e non solo dopo la formale presentazione delle offerte”.

Per il Consiglio di Stato è evidente che, secondo la stessa prospettazione dell’appellante, la sola conoscenza di tali nominativi può influenzare negativamente la presentazione delle offerte sicché delle due l’una:

– o l’effetto perturbatore della gara è immediato, con la conseguenza che le previsioni della lexspecialis dovevano essere immediatamente impugnate;

– o non sussiste perché la presentazione delle offerte non può essere influenzata dalla mera conoscenza dei nominativi delle imprese che hanno chiesto di partecipare al sopralluogo prima e con il mero intento di partecipare alla gara.

La tesi dell’appellante, per la sua stessa prospettazione, perciò non sfugge ad una secca alternativa di irricevibilità o, per converso, di infondatezza.

E invero essa è infondata anche nel merito perché la mera conoscenza dei nominativi dei soggetti che hanno chiesto di effettuare il sopralluogo non integra violazione dell’art. 53, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle procedure aperte, in relazione all’«elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime» (art. 53, comma 2, lett. a), poiché la richiesta di sopralluogo o la proposizione di quesiti circa le sue modalità alla stazione appaltante non costituisce elemento infallibilmente sintomatico, anche per altri soggetti eventualmente interessati a partecipare, di certa futura partecipazione alla gara né, ancor meno, immediata manifestazione di volontà partecipativa o forma equipollente di offerta.

Conclusioni

Il Consiglio di Stato, definitivamente pronunciando sull’appello, proposto dalla SRL lo respinge e per l’effetto conferma la sentenza impugnata.

Riferimenti normativi:

Art. 53 D.Lgs. 52/2016, Codice dei contratti pubblici

Art. 95 D.Lgs. 52/2016, Codice dei contratti pubblici

Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 4 settembre 2019, n. 6097

 

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