Parziale difformità dal titolo edilizio, possibile una sanzione pecuniaria?

Parziale difformità dal titolo edilizio, possibile una sanzione pecuniaria?

Parziale difformità dal titolo edilizio, possibile una sanzione pecuniaria?

La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria, disciplinata dalla disposizione ex art. 34 D.P.R. n. 380/2001, deve essere valutata dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione. Lo stabilisce il Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 15 luglio 2019, n. 4939

Il fatto

Il Consiglio di Stato (adito per la riforma della sentenza del Tar Campania n. 2162/2018) si sofferma in ordine ad una vicenda nella quale un privato, ottenuto il titolo edilizio, poneva in essere l’opera assentita con talune modifiche rispetto al progetto iniziale tanto è che, successivamente, presentava una istanza di concessione in sanatoria (ex art. 39 L. n. 724 del 1994).

Istanza, poi, rigettata e cui conseguiva l’ordine di demolizione dall’appellate ritenuto illegittimo, oltre che sotto diversi profili, perché adottato in violazione dell’art. 34 D.P.R. n. 380 del 2001.

La decisione del Consiglio di Stato

Il quadro normativo di riferimento è rappresentato dalla cennata disposizione dell’art. 34 che, nel disciplinare gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, prevede che: “quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione” (II comma)

La giurisprudenza amministrativa ha consolidato, nel tempo, l’opzione interpretativa per la quale la possibilità di sostituire quella demolitoria con la sanzione pecuniaria deve essere valutata dalla P.A. nel corso della fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione: si parla solitamente di “fiscalizzazione dell’abuso” (Cons. Stato, sez. VI, 30 marzo 2017, n. 1481; Cons. Stato, sez. VI, 12 aprile 2013, n. 2001).

E cioè a dire, quella della sostituzione della demolizione con l’applicazione di una sanzione pecuniaria è una ipotesi che dev’essere introdotta a valle della ingiunzione di demolizione, per il caso di inottemperanza spontanea all’ordine di ripristino dello stato dei luoghi.

La fiscalizzazione qui in esame – che come anticipato consiste nell’ingiungere il pagamento di una sanzione pecuniaria in luogo dell’ordinaria misura della rimessione in pristino e che può essere applicata (tra l’altro) nelle ipotesi in cui soltanto una parte del fabbricato risulti abusiva e nel contempo risulti obiettivamente verificato che la demolizione di tale parte esporrebbe a serio rischio la residua parte legittimamente assentita – implica il riesame dell’abusività dell’opera edilizia, al fine di verificare l’impossibilità allegata dal soggetto interessato di eseguire la demolizione della parte abusiva (senza pregiudizio per la parte del fabbricato eseguita in conformità al titolo edilizio).

Se questa istanza non comporta la necessaria emanazione da parte del Comune di un nuovo provvedimento, è evidente tuttavia che “la sua proposizione comporta la quiescenza dell’originaria ordinanza di demolizione, che riacquista efficacia in caso di rigetto dell’istanza” (Tar Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 9 febbraio 2018, n. 51).

Si è precisato: “Il privato sanzionato con l’ordine di demolizione per la costruzione di un’opera edilizia abusiva non può invocare l’applicazione a suo favore della disposizione oggi contenuta nell’art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 se non fornisce seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio stesso sulla struttura e sull’utilizzazione del bene residuo, con la precisazione che l’applicazione della sanzione pecuniaria è innescata da un’istanza presentata a tal fine dall’interessato e non già da una verifica tecnica di cui la parte pubblica non può venire ragionevolmente gravata, essendo proprio la parte privata, autrice dell’opera e del progetto, ad essere a conoscenza di come esso è stato eseguito e di quali danni potrebbero prodursi, a seguito di demolizione, in pregiudizio della parte conforme (cfr. ex multis T.A.R. Campania Napoli sez. II 15 gennaio 2015 n. 233)” (Tar Lazio. Latina, sez. I, 14 febbraio 2017, n. 95).

La giurisprudenza penale, da parte sua, ha osservato: “il provvedimento adottato dall’autorità amministrativa a norma dell’art. 34, comma 2 citato trova applicazione solo per le difformità parziali e, in ogni caso, non equivale ad una sanatoria, atteso che non integra una regolarizzazione dell’illecito ed, in particolare, non autorizza il completamento delle opere, considerato che le stesse vengono tollerate, nello stato in cui si trovano, solo in funzione della conservazione di quelle realizzate legittimamente (così, Sez. 3, n. 19538 del 22/4/2010, Alborino, Rv. 247187. Conf. Sez. 3, n. 24661 del 15/4/2009, Ostuni, Rv. 244021; Sez. 3, n. 13978 del 25/2/2004, Tessitore, Rv. 228451)” (Cass. pen., sez. III, 21 giugno 2018, n. 28747).

Si vedano ancora le seguenti decisioni della giurisprudenza:

– “l’art. 34, D.P.R. n. 380 del 2001 cit., presuppone che vengano in rilievo gli stessi lavori edilizi posti in essere a seguito del rilascio del titolo e in parziale difformità da esso e non è, quindi, applicabile alle opere realizzate senza titolo per ampliare un manufatto preesistente (Cons. Stato, sez. VI, 1 giugno 2016 n. 2325; TAR Campania, Salerno, sez. II, 3 gennaio 2018 n. 25)” (T.a.r. Lazio, Latina, sez. I, 18 giugno 2019, n. 435);

– “la fattispecie di cui all’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, …, non costituisce una ipotesi di sanatoria aggiuntiva rispetto a quelle declinate dai successivi artt. 36 e 37. Essa non equivale, cioè, ad una sanatoria, atteso che non integra una regolarizzazione dell’illecito e, in particolare, non autorizza il completamento delle opere, considerato che le stesse vengono tollerate, nello stato in cui si trovano, solo in funzione della conservazione di quelle realizzate legittimamente (cfr. Cass. pen., sez. III, 25 febbraio 2004, n. 13978; 22 aprile 2010, n. 19538; 15 aprile 2009, n. 24661; 11 maggio 2018, n. 28747)” (T.a.r. Campania, Salerno, sez. II, 7 febbraio 2019, n. 220);

– “l’ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto la sanzione demolitoria ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico-ricognitivo dell’abuso commesso, mentre il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell’abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (disciplinato dagli artt. 33 e 34, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001 con riferimento alle ristrutturazioni edilizie abusive o in totale difformità ed agli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire) deve essere verificato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l’organo competente deve emanare l’ordine di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dal permesso di costruire” (T.a.r. Campania, Salerno, sez. I, 23 febbraio 2017, n. 311);

– “La cd. “soglia di tolleranza” di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 34, comma 2-ter, si applica esclusivamente all’intervento e alle opere così come realizzati e costituisce unità di misura percentuale della eventuale variazione tra ciò che è stato assentito (che normalmente corrisponde allo “stato di progetto”) e quel che è stato realizzato; tale criterio non si applica anche al modo con cui deve essere confezionato lo “stato di fatto” di progetto. Lo “stato di fatto” deve rappresentare fedelmente la realtà che prevale sempre sulle (eventualmente) diverse risultanze catastali, ciò perchè oggetto di valutazione, in sede urbanistico-edilizia, è l’immobile nella sua consistenza effettiva, non in quella catastale” (Cass. pen., sez. III, 28 marzo 2017, n. 15228).

Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 15 luglio 2019, n. 4939

 

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