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RTI: durc irregolare di una mandate, sostituzione? affidamento o recesso dal raggruppamento?

Gli operatori economici che partecipano a una procedura ad evidenza pubblica sono tenuti a possedere tutti i requisiti di partecipazione senza soluzione di continuità per tutto il corso della procedura. Ciò a garanzia per la stazione appaltante del rapporto con un soggetto che mantenga fino alla stipula del contratto e poi fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, tutte le qualità di ordine generale e speciale nel rispetto del principio di certezza dei rapporti giuridici tra le parti. Lo stabilisce il Tar Lazio, sez. III-ter, sentenza 16 gennaio 2020, n. 538.

La vicenda

Con apposito bando era indetta una procedura ristretta volta all’affidamento di un servizio di call center. La gara prevedeva una durata contrattuale pari a 52 mesi. Un operatore economico presentava un’offerta in qualità di mandataria di un costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese insieme con altro operatore economico in qualità di mandante. A seguito dell’apertura delle offerte economiche, ad altro operatore partecipante alla gara veniva assegnato un punteggio pari a 53.21, mentre il raggruppamento temporaneo d’imprese otteneva il punteggio massimo di 100. Dal che la Commissione, rilevata l’anomalia dell’offerta presentata dal R.T.I. avviava il previsto sub procedimento di anomalia dell’offerta.

A fronte di tale richiesta, il raggruppamento temporaneo d’imprese presentava i propri chiarimenti. A questo punto in ragione della graduatoria formatasi, la Stazione appaltante procedeva a sottoporre il R.T.I. alle verifiche in ordine al necessario possesso dei requisiti e con riguardo all’operatore economico mandante acquisiva un DURC(Documento Unico di Regolarità Contributiva) irregolare, a causa del mancato versamento di contributi previdenziali per un notevole importo. Dal che l’operatore mandatario informava la Stazione appaltante del fatto che il mandante “irregolare” del R.T.I., aveva ritenuto opportuno recedere unilateralmente dal R.T.I. stesso, per gravi e sopravvenuti motivi di impedimento all’esecuzione della prestazione. Ciò nondimeno, il mandatario, regolare, si dichiarava ben pronto a sostenere l’offerta tecnica ed economica in qualità di impresa singola, evidentemente facendosi carico anche della componente originariamente affidata al mandante “irregolare”, contestualmente mantenendo fermi i contenuti tecnici e sostanziali dell’offerta tecnica e le relative condizioni economiche.

A seguito di ciò, l’Amministrazione procedeva ad aggiudicare la procedura all’operatore regolare. Dal che l’operatore economico non affidatario per punteggio inferiore, depositava ricorso al TAR deducendo violazione di legge ed eccesso di potere.

La decisione

Nessun dubbio per il Tar capitolino: un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva. Ma si badi, chiarisce il Tar Lazio: il possesso dei requisiti partecipativi, deve essere mantenuto durante tutto il corso della procedura. Il principio di continuità nel possesso dei requisiti di ammissione è posto a garanzia del perdurare della serietà e della volontà dell’impresa per un’offerta credibile e, inoltre, della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto che mantenga fino alla stipula del contratto – e poi fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale – tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con l’Amministrazione, in osservanza dell’ineludibile principio di certezza dei rapporti giuridici tra le parti. Nel caso di specie, l’operatore economico coinvolto, ha in tutta evidenza perso il requisito della regolarità contributiva in corso di gara, anzi, a ben vedere già prima dell’aggiudicazione, versava in una posizione di irregolarità.

Per altro verso, secondo il Tar capitolino, il recesso dal raggruppamento aggiudicatario, della società mandante avente uno scoperto nel versamento dei contributi previdenziali, è manifestamente finalizzato a eludere la carenza del requisito della regolarità contributiva. Deve essere considerata generalmente vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi di concorrenti, rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta. È invece ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, persino qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. In altre parole è ammissibile il recesso di una impresa dal raggruppamento a condizione che tale modifica, in senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del raggruppamento e non per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al soggetto che recede. Il recesso di un’impresa componente il R.T.I. non può mai essere utilizzato per sanare una situazione di preclusione alla permanenza nella procedura di gara. Segnatamente la sostituzione delle imprese è sempre ammessa nei casi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo, ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione, mentre in caso di perdita dei requisiti previsti, è possibile solo se la perdita è avvenuta in corso di esecuzione del rapporto contrattuale.

Diversamente l’eventuale sostituzione dell’impresa in sede di gara viola il principio secondo cui la modificazione soggettiva non può mai comportare l’elusione del mancato possesso dei requisiti. In buona sostanza il divieto di modificazione della compagine dei R.T.I nella fase procedurale tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, di per sé non impedisce il recesso di una o più imprese partecipanti al raggruppamento medesimo, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò avvenga per effettive esigenze organizzative proprie del raggruppamento stesso e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una possibile sanzione di esclusione per difetto dei requisiti. Vanno enunciati, quindi, due principi: per un verso il limite a qualsivoglia modifica soggettiva del raggruppamento partecipante alla gara è costituito dal divieto di elusione, in corso di gara, della mancanza di un requisito di partecipazione; per altro verso la perdita sopravvenuta del requisito in capo ad una delle imprese del raggruppamento non incide sfavorevolmente soltanto qualora intervenga nella fase esecutiva.

Di talchè a ben guardare se la logica della disciplina generale e speciale è quella di consentire, anche in fase di gara, in ragione dei princìpi di proporzionalità e massima partecipazione, la modifica dell’assetto del raggruppamento temporaneo di imprese, non può tuttavia ritenersi corretta e legittima un’applicazione troppo estensiva o dilatata della stessa: sono in gioco altri principi quali, la parità di condizioni, la celerità, la stabilità della platea dei partecipanti, anch’essi valori in tutta evidenza meritevoli di adeguata tutela.

Riferimenti normativi:

1. Lgs. 50/2016

Tar Lazio, sez. III-ter, sentenza 16 gennaio 2020, n. 538