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 Impiego irregolare di lavoratori autonomi: corretto far sospendere l’attività imprenditoriale

L’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008 deve intendersi diretto alla tutela non solo della sicurezza dei luoghi di lavoro bensì del contrasto al lavoro irregolare in senso ampio, intendendosi per lavoratore irregolare qualsiasi lavoratore “sconosciuto alla P.A.”. Il lavoratore “in nero” è dunque quel lavoratore impiegato senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro al Centro per l’impiego ovvero previa comunicazione ad altri Enti come richiesto dalla specifica tipologia contrattuale. Il requisito della subordinazione del rapporto non costituisce un elemento essenziale, in coerenza con il complessivo assetto del D.Lgs. n. 81/2008 che ha voluto dettare regole uniformi in materia prevenzionistica prescindendo dalla tipologia di impiego dei lavoratori nell’impresa. Questo afferma il Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza n. 8832/2019.

di Massimo Asaro – funzionario universitario responsabile Affari legali e istituzionali

La sentenza in commento tratta dei presupposti per l’adozione del provvedimento sanzionatorio della sospensione dell’attività imprenditoriale previsto, dall’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008 e s.m.i. (c.d. T.U. in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro), in due casi:

1. a)quando è riscontrato l’impiego di personale non risultante dalla documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al venti per cento del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro;
2. b)per gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro.

La disposizione legislativa è stata oggetto di indicazioni interpretative e applicative da parte del Ministero competente sin da subito (circolari n. 30/2008 e n. 33/2009) e poi anche successivamente (nota n. 337/2012, nota n. 7127/2015). Nel 2017 l’Ispettorato nazionale del lavoro ha persino elaborato delle F.A.Q. con le quali ha fornito al personale ispettivo (INL, INPS e INAIL) numerosi elementi informativi e operativi in materia di sospensione dell’attività imprenditoriale.

Lo strumento della sospensione non era certo sconosciuto nel nostro ordinamento, già qualche anno prima esso era stato introdotto, con la L. n. 248/2006 di conversione del D.L. n. 223/2006, per il settore dell’edilizia (v. art. 36-bis) e poi esteso, dalla L. n. 123/2007, a ogni altro settore. Il collegamento tra “lavoro nero” e sicurezza sul lavoro era certamente evidente nell’ambito dei cantieri edili dove era confermato dalle statistiche sugli infortuni. Dal 2008 la fonte unica è il T.U. in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro.

In via del tutto generale, l’atto di sospensione è un provvedimento amministrativo in senso stretto, adottato a seguito di un accertamento ispettivo da parte dell’Autorità competente e per il quale sono applicabili le regole comuni di cui alla L. n. 241/1990 e s.m.i., salvo per quanto diversamente stabilito dal citato art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008 (T.A.R. Liguria, sez. I, sent. 318/2017). A tale proposito già nel 2010 la Corte costituzionale aveva dichiarato l’illegittimità del primo comma del suddetto articolo nella parte in cui stabiliva che ai provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale non si applicassero le disposizioni di cui alla L. n. 241/1990, escludendo così l’obbligo di motivazione di tali atti invece prescritto, per tutti i provvedimenti amministrativi, dall’art. 3, comma 1, della citata legge. Secondo la Consulta, «la giusta e doverosa finalità di tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori, nonché di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso e irregolare, non è in alcun modo compromessa dall’esigenza che l’amministrazione procedente dia conto, con apposita motivazione, dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che ne hanno determinato la decisione, con riferimento alle risultanze dell’istruttoria» (Corte cost., sent. n. 310/2010). Considerate le finalità della disposizione, la giurisprudenza ha ritenuto però non necessaria la previa comunicazione dell’avvio del procedimento, di cui all’art. 7 della citata L. n. 241/1990 e s.m.i., laddove il procedimento ispettivo sia stato “partecipato” in ogni momento dal datore di lavoro e i lavoratori irregolari abbiano rilasciato dichiarazioni ufficiali verbalizzate dagli organi accertatori (T.A.R. Basilicata, sez. I, sent. n. 557/2014).

Il provvedimento di sospensione ha natura essenzialmente “cautelare” e con esso è stato introdotto uno stretto legame fra salute e sicurezza sul lavoro e violazione di specifiche norme poste a presidio della regolarità dei rapporti di lavoro; esso rientra nella più ampia categoria dei provvedimenti di natura interdittiva [cfr. Papa D., Provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale: novità dal CDM, su ADAPT workingpaper n. 80/2009]. Non mancano naturalmente posizioni secondo le quali il provvedimento avrebbe prevalente natura “sanzionatoria”, soprattutto in relazione a quanto disposto per il pagamento della somma aggiuntiva per la revoca dello stesso [Rausei P., Poteri, sanzioni e diritti di difesa nella procedura di sospensione dell’attività imprenditoriale, su il Lavoro nella Giurisprudenza, 5/2014]. Comunque la si voglia qualificare, la sospensione dell’attività d’impresa fino al ripristino di una condizione di legalità violata è destinata a realizzare il medesimo interesse pubblico al cui soddisfacimento è preordinata la funzione amministrativa assistita dalla misura medesima (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sent. n. 555/2019).

La recente decisione del Consiglio di Stato oggetto di disamina conferma la posizione del Ministero del lavoro secondo cui «per lavoratore irregolare qualsiasi lavoratore “sconosciuto alla p.a.”». Il lavoratore “in nero“ è dunque quel lavoratore impiegato senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro –subordinato o autonomo– al Centro per l’impiego ovvero previa comunicazione ad altri Enti come richiesto dalla specifica tipologia contrattuale. Il requisito della subordinazione del rapporto non costituisce un elemento essenziale, in coerenza con il complessivo assetto del D.Lgs. n. 81/2008 che ha voluto dettare regole uniformi in materia prevenzionistica prescindendo dalla tipologia di impiego dei lavoratori. L’irregolarità può quindi ben riguardare anche quei soggetti legati all’impresa che, pur risultando indicati nella visura della CCIAA in quanto titolari di cariche societarie, svolgono attività lavorative a qualsiasi titolo, nonché i lavoratori autonomi occasionali (art. 2222 c.c.) non genuini per i quali dalla documentazione fiscale non si evinca che il versamento sia stato effettuato in loro favore.

Anche al fine di ottenere il provvedimento di revoca, ai sensi del comma 4 lett. a) del citato art. 14, la disposizione non impone necessariamente la costituzione di rapporti di lavoro subordinato né nella normativa si rinvengono motivi che possano indurre a limitare la libertà dell’imprenditore o del prestatore d’opera nella scelta del profilo professionale più congeniale (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, sent. n. 4823/2017).

Il provvedimento di sospensione, qualora non sia revocato, è comunicato all’ANAC e al Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti per l’adozione del provvedimento interdittivo alla contrattazione con le pubbliche amministrazioni e alla partecipazione a gare per l’affidamento di contratti pubblici ai sensi del quinto periodo del citato art. 14, comma 1, del D.Lgs. n. 81/2008. I due diversi provvedimenti (sospensione e interdizione), di competenza di Autorità differenti, sono tra loro strettamente collegati, in quanto non solo il provvedimento interdittivo alla contrattazione consegue alla comunicazione del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale, ma la durata del primo è correlata alle “vicende” del provvedimento di sospensione (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, sent. n. 2333/2016).

L’inottemperanza al provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale, adottato dall’organo di vigilanza in materia di lavoro, è penalmente rilevante, ai sensi dell’art. 14, comma 10, del D.Lgs. n. 81/2008; si tratta di un reato formale che si consuma, con condotta permanente, nel momento e per tutto il tempo in cui l’imprenditore non ottempera, e che peraltro non sussiste qualora si ravvisino profili di illegittimità formale o sostanziale del provvedimento violato (Cass. pen. sez. III, sent. n. 27534/2019).

Riferimenti normativi:

Art. 14 D.Lgs. n. 81/2008

Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 27 dicembre 2019, n. 8832